官场文化与潜规则-第144部分
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举动，抑或是一些“下位法”对宪法、法律的公然歪曲和抗拒，都一次次地以现实的姿态发出追问——我们所努力追求的法治，究竟是宪法、法律大，还是法规、规章大？究竟是“法”大，还是“政”大、“人”大？
在现实的法治生态中，也许我们无法估算，人治对法治有多少侵蚀，地方立法对国家立法又有多少僭越。在一些地区，我们不时看到的是这样一个不等式——宪法＜法律＜法规＜规章＜规定＜红头文件＜领导意志。当我们提倡“还是制度靠得住些”时，个别官员却巧妙地将个人意志转化为“红头文件”来加以贯彻；当我们提倡“依法治国”时，一些地方或部门又巧妙地将地方利益或部门意志转化为“规章”或“规定”来予以推行。我们不得不追问，一些异化成工具主义的“法制”，一些压抑于“人治”阴影下的“法制”，难道是我们所追求的理想法制吗？
“依法治国”的过程，就是倒转这个不等式的过程，就是尊奉“宪法至上”、“法律至上”的过程。在中国的现实语境下，我们首先需要厘清的是——“依法治国”的内核在于“依宪法和法律治国”，而不是依“违宪之法”或“违法之法”治国。
“宪法至上”、“法律至上”要深入人心，需要法律文化的浇灌，而观念的培育与转变决非一朝一夕之功，因此我们必须对“依法治国”抱有足够的耐心。“宪法至上”、“法律至上”的确立，又需要制度的保障，因此我们又必须在法治征途上分秒必争。试问，当违宪立法、违法“立规”、违法执法得不到及时的纠正和惩治，又如何能实现真正的法治？十年来，公民提请有关机关审查违宪之法、违法之规的个案并不鲜见，可惜机会一一错失，希望在未来的十年里不会再错过这样的机遇。因为，这是“依法治国”必须跨越的一道门坎。
“依法治国”的十年征途，刻下了希望的足印，也留下了未决的悬念，但国人追寻法治的梦想却从未动摇。是的，十年过去了，法治尚未成功，同志仍需努力。无论是高官还是庶民，无论是权力部门还是草根力量，让我们共同记住托马斯？富勒在三百多年前就留下的警言——你决不是那么高贵，法律在你之上！
在一个并不完美的社会上生存，总会有人做一些有悖法律的事情。循规蹈矩不敢越雷池一步的人，是最没有出息的人。
法律也讲动机和效果，就看运用之人在什么情况下偏重于那一头。
不作为是个非常普遍的现象，罪与非罪的界限很难把握，弹性很大。弹性越大越便于权力干预。
在当今法制还不健全的社会状态下，法律在权力和关系面前常常显得苍白无力。
一个案件能办出什么样的结果，是成是败，关键在于办案人员的认真程度和领导者如何掌握引导。
16。2 关于民众与法律
都说中国民众有“仇官”“仇富”心理，其实不然，这只是对政治参与和利益分配的不平等、不公正状况的消极反映。公众所不满的并非官员和富人，而是不满于自身权利的严重缺失。
公正透明的司法能够消除民众对金钱和权力的不信任，化解中国社会的内部张力，在一定程度上弭合因社会分化造成的体制断裂。
一个法治社会，不管是任何人，都对法律应该有一个尊重的意识。要服从法律，不能戏弄法律。政府应该依法行政，法院应该依法办案，老百姓应该知法守法。树立政府权威首先要树立法治的权威，一个国家法治没有权威，对政府，对社会都有害无益。
我国依然处在一个怪圈当中：虽然制定了大量的法律法规，但是，这些法律法规尚未形成自动运行机制。虽然上级政府不断发出各种指令，但真正得到有效执行的仍然有限。下级机关和部门无视法治权威、规避法律，拒不执行法律和上级政策决定的能力和智慧与日俱增。
我们在口号上、在文件上法治了，但是在思想上、骨子里仍然是权大于法，县官不如现管那一套。
1986年制定的《民法通则》存在一个重要的问题：整部法律对于“习惯”未置一词，没有开通将习惯理性地转换为法律的通道。法律必须切合于人们的生活，法律无非是为人们提供一些确切的行为准则。事实上，在国家立法之前，社会本身就已经存在广泛有效的规则。习惯就是人们中间自发地形成的具有约束力的规则。可以设想，没有物/权/法，并不等于现实中没有物权关系；人们会用习惯来处理涉及到物/权的事务。
明智的立法者在立法时，会尽可能地探究社会中的这些习惯。这些习惯未必都是合理的，立法者通过理性的甄别，对其中的合理部分予以认可并予以精确地表述，从而使之成为普遍适用的法律规则。
当然，立法者不可能是全知全能的，法律总是存在着空隙。这些空隙在现实中必须由习惯来填补，因而，明智的立法必然会在法律文本中给习惯留出一个后门，承认其具有调整人们行为的权威。
瑞士的民法典第一条规定：“凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律适用本法；如本法没有可以适用的的规定，法官应依据习惯法，无习惯法时，应依据他作为立法者所制定的规则裁判之；于此情形，法官应遵循公认的学理和惯例。”
有法律时从法律，无法律时从习惯。逐渐将某些合理的习惯变成了法律，填补法律的空白，使法律更好地适应于现实。
中国人理解的管理，就是强制他人，达到执法目的在次，主要是取得身居他人之上的快感，免除自身处于对任何人都无权强制——也就是处于社会最下层的恐惧。
法律剪刀差
“法律剪刀差”这个词肯定不是一个准确的概念。之所以要生造这个词，是因为不如此就难以概括下面要讨论的现象，也就是说，在我们的社会中似乎在出现一种迹象，即法律的施行，在上层与下层、强势群体与弱势群体之间开始出现明显的适用标准的差异，而且社会地位的位差越大，其标准和结果的差异也就越大。
此种现象不仅表现在贪官的处理上，同时也表现在其它案件上。值得注意的是此类重罪轻判的理由。从目前看，轻判的理由主要有两类：一种是个案性理由。
更值得注意的是，一个更具有制度性含义的理由正在形成，并显得理直气壮。有人论证说，从法理上讲，死缓也是死刑的一种，只是在执行方式上有所区别。还有一种似乎论证得更为充分的说法是，死刑并不能产生更大的威慑力，或者废除死刑是一种国际潮流。实际上，这些理由都很难构成对这里讨论问题的答案。首先，死缓犯因故意犯罪被执行死刑的情形十分罕见。因此，“死缓”与死刑相比，可谓一生一死，天壤之别；其次，即使上述理由都可以成立，废除死刑为何一定从有权势者开始？再次，立法和执法是一项相当严肃的事情，无论人们在讨论中论证出何种观点，在相关法律没有正式修改之前，都只能按照原有法律执行。但我们看到的是，在有关法律并没有修改之时，对贪官的死刑就已经基本上被废除了。
然而，在对权势者重罪轻判的同时，对一般民众或弱势者“从重从严”执法的现象却屡见不鲜。
政府与法律的势利不仅来自市场因素，也来自某些固有的观念，如对社会成员按照所谓重要与不重要、先进与落后进行区分等，还有所为服从大局等。应当说，这里所体现的逻辑，即对社会成员按照所谓重要与不重要、先进与落后进行区分，这势必会产生一种身份特权，也是导致社会成员不能在法律面前人人平等的重要原因。
16。3 关于人大与法律问题
人民代表大会制度是中国法制的重要形式之一。但是，翻开各级人大代表名单，不难发现大大小小、各行各业的官员比比皆是，占据了大多数位置，“一府两院”的主要领导均在其中，俱统计，中国的人大代表中有70％是领导，有的代表直言：这是官员代表大会不是人民代表大会。这种富有“中国特色”的现象被称为“官代一体”。“官代一体”现象是中国民主政治的一种异化。如果任其发展，人民代表大会就会蜕变为官员大会，民主就会沦陷为“官主”。
一、“官代一体”混淆了立法者与当政者、执法者之间的界限；虽然从理论上讲，立法者与当政者、执法者都属于人民的范畴，但是涉及到具体的利益和愿望，普通公民群体和官员群体难免有差异。如果由“官代一体”来制定行政管理法律，那么这部法律很可能凸显出扩张行政权力、漠视公民权力的“简单省力”的倾向，却掩盖了普通公民的正当诉求；没有立法程序面前的人人平等，就不可能有公正的法律；法律本身不公正，还谈什么法律面前人人平等？而“官代一体”就会制造这种怪圈。
二、“官代一体”混淆了监督者与被监督者之间的界限；人民代表大会、人大代表是监督者，“一府两院”和官员群体是被监督者。但在“官代一体”的情况下，被监督者又成了监督者。或者说，“一府两院”和官员群体在自己监督自己。如果监督只剩下自我监督，还有什么真正意义的监督可言。当今中国的形象工程之所以泛滥成灾，与“官代一体”有很大关联，那些形象工程的动议、立项、拨款等等，不都是“官代一体”轻而易举就批准通过了吗？
三、“官代一体”混淆了选举者与被选举者的界限；在“官代一体”的情况下，官员群体既是候选人、受票人，又是选举人、投票人。一般说来，中国的官员是可以连任的，即使不能连任，也可以通过选举的方式到另一个位置上去任职。这种“官代一体”的选举，也就成了官员群体自己选自己的格局，会出现什么效应和结果，可想而知。
四、“官代一体”还造成人民代表大会上代表没有办法说真话；从理论上讲，每个人都有权力说真话，但不是每个人都有能力说真话。有能力说真话的人不能说、不想说、不敢说，因为官员代表多了，成了大气候，在这种语境环境中，非官员代表要说说真话，即使会上不为难你，会后给你上点眼药，穿个小鞋那是易如反掌；人民代表有责无权，也就很难保护自己，一旦提出不同意见，冲撞了领导，暴露了缺陷，影响到大大小小的官员的政绩和仕途，那就凶多吉少；人大代表任期短，官员寿命长，官官相护一个圈，而一个代表只是“孤家寡人”，这也是人大代表不敢说真话的原因。
“官员代表”代表官员
“很有必要调整人大常委会组成人员的专兼职比例。目前的代表结构问题比较突出，党员、官员代表比例偏高。
说这话的背景是，广州500名人大代表中，官员代表占了38。43％，其中“一府两院”组成人员及其工作人员又占总数的10％。广州情况如此，那么，全国的情况呢？中国政法大学宪政研究所所长蔡定剑在2005年6月24日做客人民网时透露，十届全国人大代表中，来自工农第一线的代表大概只有100多人，而具有官员身份的代表有1200多人；此外，蔡定剑统计了过一个市的人大代表，干部代表超过了60％。2005年，在�
