大历史的边角料 张鸣-第36部分
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在今天的人看来，《春秋》是历史，撑死了将之说成哲学，无论如何也扯不到法律上去，以《春秋》断狱，肯定是“葫芦僧乱判葫芦案”，谈不上起码的法律公正。以往，人们谈起“春秋折狱”来，大抵上是看做笑柄的。但事实上，董仲舒的引经折狱，并非一味地以道德代替法律，以迂腐之论遮蔽事实。
现今留下来的“春秋折狱”的事例已经不多了，以留传下来的几个故事看，董老先生其实是挺明白事理的，所断案件往往既合乎法理，又近乎人情。留下来的春秋折狱第一个案件是某甲的父亲与人争吵，说急了就打了起来，对方拔出剑来一剑向某甲父亲刺去，某甲情急之下，抄起棍子抡圆了就向对方打去，不想人家一闪，反而把自家老爹打伤了。断此案的官员们要以殴父的罪名判某甲。董仲舒说，春秋之义，许止父病，进药于父而父卒，君子原心，赦而不诛。按动机，某甲本是救父不是殴父，伤父乃是无意误伤，理当无罪释放。（《太平御览》卷六四〇）这个案件如果放到今天，大概也不能判某甲有伤父之罪。而在当时，一个人如果蒙上了殴父之罪，肯定性命不保，所以董仲舒虽然不依刑律，毕竟判得有理，而且是做了件好事。
第二个案件说的是有个渔民出海遇风暴，船破身亡死不见尸，其妻遂改嫁他人。这件事对于海边的渔民本是稀松平常的事情，但是这次不知怎么的就让人给告了官。因为按当时的律条，夫死未葬不许改嫁，否则就是私嫁，律当弃市，就是杀头。而那些武断的地方官们，还真的要杀这个可怜的妇人的头。然而，董仲舒出来说话了。他说，按春秋之义，夫人嫁于齐。说的就是如果丈夫死了没有儿子，就可以再嫁，而且再嫁者没有淫奔之心，只是为了生活，所以，统统无罪。（《太平御览》卷六四〇）对于这项判决，我们无论董老先生依据的是什么，不击节赞赏大概是不行的。为了通情达理，不伤及无辜，董仲舒居然找到了不是借口的借口，把《春秋》记载的一件平常的史实，拿来做了为那可怜的妇人开罪的理由。看来，春秋折狱其实并不迂腐。
只有第三个案件有点问题。这个案件非常简单，一个人的养子杀了人，他将其藏起来。事发之后，父子两人都关进了监狱。按传统的社会常理，如果这二人是亲父子，老子肯定没事儿，父为子隐嘛！可是，由于他们没有血缘关系，有人认为这人包庇罪犯所以有罪。在那个时代，包庇罪不是轻罪，而是要与所包庇的罪犯同罪的。董仲舒这回依旧是持与人为善的态度，不过他这次没有引证《春秋》，而从《诗经》里找到了依据。他说，诗云：“螟蛉有子，蜾蠃负之。”所以养子也是儿子，一样符合“父为子隐”的“法则”，故而，儿子可以判罪，而老子理应开释。（杜佑：《通典》卷六九）
显然，董仲舒的这次判案是与现代法律体系大相径庭的，有亲缘关系绝对不可能成为包庇犯罪的理由。但是，法律制度是人来制定的，必须考虑法律所包含的独特的历史和文化因素。在中国传统的以亲缘纽带串起来的社会里，以父子轴线为核心的亲亲法则，就像后来的阶级斗争一样是社会生活的“纲”，就是不指望“纲举目张”的人，也难逃纲后面拖网的笼罩。如果以“父为子隐”作为前提，那么董仲舒的判决其实并不过分。
然而，话又说回来，尽管董仲舒的“春秋折狱”很有人情味，有时判得也挺合理，但是这对于中国的法律制度的成长毕竟不是一件好事。中国的法律长期以来一直在伦理道德的巨石之下呻吟，得不到正常的发育，其原因固然很多，但是董仲舒首倡的春秋折狱不能不说是开了一个非常不好的先河，它标志着统治道德对法律毫不客气的干预和指导。两汉以后，虽然律条越来越完备，很少有人再像董仲舒那样直接引经断案，但“春秋折狱”的精神却流传了下来。像历史上大大有名的“海青天”海瑞，他断案就有一个“原则”：亲族之间的诉讼，在事实不清的情况下，“与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄”。这种“与其——宁”原则，我们在现代已经耳熟能详了，殊不知这原来也是古已有之的老脾气。海青天这一“宁”下去，就不知道要有几多“晚辈”可能负屈含冤，牺牲在伦理秩序的重压下，司法的公正肯定要大打折扣。与海瑞同时代，也相当有名的张瀚，做大名知府的时候，曾经办过一件很令自己得意的案子，说是一家两兄弟发生了财产纠纷，争讼不已，县令断不了，推到他这儿来了。古往今来，亲兄弟闹到打官司这一步，肯定是撕破了脸，嘴里哪里会有好听的，于是在公堂之上就互相开骂，可是这却惹恼了知府大人，不问青红皂白，各打五十大板，然后用一副器具将两人各铐上一只手，投入监狱就不管了，一任他们吃喝拉撒睡都结在一起。结果不问可知，这两兄弟受不了折磨，只好央人求饶，声明不再打官司了。这场官司就这样在亲缘至上的大帽子下，稀里糊涂地被强行和了稀泥。（张瀚：《松窗梦语》卷一）
比起海瑞来，张瀚的这件自鸣得意的“德政”要恶劣得多。即使在中国的传统社会里，亲兄弟只要分了家，就是两个不同的经济实体，发生经济纠纷是难免的，兄弟争财产在农村司空见惯，打官司是合法的事，既然地方官有司法权就理应受理。亲兄弟之间，也同样有个是非曲直，这样用板子和刑具硬性把它压下去，不，确切地说是将其折磨下去，如果这兄弟俩再不屈服，就有可能为此丢了性命，法律实际上就成了附在伦理“大纲”下面的一张废纸，也不可能真的让社会上的亲兄弟从此后再也不打官司。
在世界历史上，类似“春秋折狱”这样的故事，在某些基督教国家和伊斯兰教国家也有过。美国20世纪20年代还有过“进化论案件”，在课堂上讲授进化论的中学老师，还因“抵触”了圣经而被判罪。直到今天，某些伊斯兰国家依然把《古兰经》作为法律的指导。相对而言，儒家虽然也号称是“教”，但宗教的气息毕竟少得多，经义上的教训也没有那么霸道和专断，加上董仲舒又是个通情达理的人，所以他的“春秋折狱”还是有些可爱的。不过，无论春秋折狱多么富有人情味，它对于法律自身的发展还是有害的。中国传统社会的法律之所以总是像一个个别器官畸形发达的婴儿，不能说不是儒家经义阴影过分遮蔽之过。
49。两千年后看董仲舒求雨
两汉之际，有名的儒生特别多，最有名的莫过于董仲舒。正是他的“罢黜百家，独尊儒术”之策，才使得儒家学说正式登上庙堂，成为历代的统治哲学。这件事情被我们的教科书渲染得相当厉害，以至于一提到董仲舒，人们就会想到儒术的独尊。过去我曾想当然地认为，由于此划时代的一策，董仲舒肯定备受汉武帝的宠爱，理所应当是当时最为走红的儒者。然而，事实并不是如此。
董仲舒一生做了很多事情。首先，作为儒生他是当时治《春秋》最有造诣的一位，无人能出其右。据说他的学说传给了公羊，应该是“公羊学”的鼻祖，实际上等于是今文经学的鼻祖。其次，他还写了著名的《春秋繁露》，提倡天人合一，认为天降的灾异应该是上天对统治者的警示。而董仲舒的最为奇异之举是“春秋折狱”，即以《春秋》作为法典来断案。至于建策独尊儒术，本是时代顺理成章之事，自刘邦用叔孙通制朝仪时，基本上已经奠定了基础，天下既然不能以马上治之，那么利用儒家学说做招牌是最自然不过的事情了。董仲舒自己也知道他不过是那只该打鸣时打了鸣的公鸡，所以也没有将太阳的升起看成是自己的功劳，对此并不津津乐道。太史公司马迁修史，甚至都没有提这事。在当时，虽然董仲舒也做过朝廷的博士，不过是个官学的教书匠而已，秩比六百石，比我们常说的七品芝麻官的县令还低。后来虽然做过短时期的郡国之相，但很快就回家教书去了。跟公认学问比他差但却封侯拜相的公孙弘比，简直一个在天上一个在地下。不仅没有获得皇帝宠爱，反而因言灾异言得过了头，惹得皇帝不高兴，将他下了狱，差点把老命丢了。
凡治《公羊》者多有“非常异议可怪之论”，而作为鼻祖，董仲舒则不止常有“非常异议可怪之论”，而且还有“非常异议可怪之举”，“春秋折狱”算是一件，另一桩则比“春秋折狱”还要“非常”。在汉代，人们公认大臣尤其是宰相是要主管燮和阴阳的。据说丙吉为相，碰见长安城里有人打架斗殴杀伤人命他不管，而看见老牛犯喘却急得要命，说是杀人伤命自有廷尉去管，而牛在不当喘的时候喘，就意味着阴阳不协，这才是他该管的事。但史书上没有讲他最后是怎么管的，老天毕竟不是病人，开开药方，下通针砭，该补的补，该泻的泻，阴阳就谐调了。就是说，大臣主燮和阴阳的操作方案始终没有人亮出来过，大概也没有人敢亮出来。然而董仲舒毕竟是董仲舒，他在任江都相的时候，还真的操练起燮和阴阳的事来，虽然一介侯国的相，秩不过二千石，谈不上是大臣，与主宰一国朝政的宰相不可同日而语。但在董仲舒眼里，也许只要是相，他就当大臣来做。当然，也有这种可能，是该处乡间的百姓来央他为他们求雨求晴。至于他是不是心甘情愿地被烦，我查不到相关的史料，实在说不清，不过从他那认真劲上看，说他是主动请缨倒有七分的可能。
董仲舒到底是怎样操作的呢？司马迁曾经提过一笔，真是有些怪，太史公没有记录他“独尊儒术”的建言，却对他的这种壮举蛮感兴趣。《史记》上说董仲舒在任江都相时，“以《春秋》灾异之变，推阴阳所以错行。故求雨闭诸阳，纵诸阴，其止雨反是”。而具体的纵阴闭阳的方法是这样的，豁免女子为祝者一月租，令诸巫母无论大小齐聚郭门，找个宽敞的市场，将男人统统赶走，江都王亲临市场，设小坛，以脯酒祭。同时，还要让妻子看望自己的丈夫，也就是说让各处的公衙里充斥了女人。（《续汉书》）这样一来，到处都是女人和女巫，的确阴盛阳衰，就有了纵阴闭阳的效果，雨自然就该下了。因为天旱的时候总是晴空烈日，在古人眼里，日属阳，月才属阴，晴属阳，阴雨不用问都是属阴，所以天旱自然是阳太盛，而古人又认为女人属阴，男人属阳，那么女人和女巫就是补阴的药剂，将男人藏起来，把女人显露出来，就等于将药吃进去。这样的调和阴阳，说白了就是弄巫术，董仲舒就等于是诸位巫师的总导演。《太平御览》上残留的董仲舒草拟的求雨文，有“秋以桐鱼九枚”一句，似乎是想用“鱼”来引雨，连顺势巫术所用的道具都备齐了。这样做是不是真的燮和了阴阳，呼风唤雨，去云散雾？虽然据司马迁说，还是蛮有效的，但我看未必，否则，他在江都相的位置上还能待得更长一点，至少会享有活神仙声誉，被四方争着抢着请去求雨，然而并没有听说他享受过这个待遇。
在董仲舒那个时候，中国人还没有走出巫术的时代。作为原系楚人的汉家皇帝，更是受到楚地好巫传统的影响，这种影响实际到了汉�
