040417话说隐私权-姚 辉-第2部分

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　　那这里面的问题在哪儿呢？在于隐私当你进行一项活动、进行一个法律行为的时候，那么是否能够推定出你这样一个行为已经包含了对你的隐私部分的处理，说这个什么意思呢？我们曾经有过这样的案例：一个画家和一个模特签了一个协议，那么这个模特给他做人体模特，后来画了这个画。画了画以后，那么这个画家后来把这个以这个人的裸体作为模特的画拿出来又交给别的地方展览，后来呢，又被出版社出书，出版社出书又转让给另外一家出版社，总而言之，后来又发现了展览、发生了出书、还发生了卖给另外一个出版社，让它拿到这个权利以后就印挂历这样一些事情。后来模特痛不欲生，因为这个是涉及个人的身体的部位的，遭到了社会上的闲言碎语，因此痛不欲生。她就把画家告上了法院，画家当时提出来的一个理由就是她同意了，我跟她签有协议。这就涉及一个什么问题呢？涉及可能按照这个画家的思维他提出这项抗辩的时候，他是认为，由于我们之间签有协议，那么就意味着当你愿意做我的模特的时候，你就已经把这些东西都交出来了，那么我后面的利用什么，都包含在你的这种意思表示里面了，也就是说，你同意了，构成你的同意了，隐私里面最重要的一个就是同意了。所谓侵害隐私也最重要一点就是未经他人许可，那么你签这个协议也就由此可以推定后面这些东西都是你同意的。那么我认为呢，这个就不能推定出来，因为我跟你签合同只是说你可以画，但这个协议不能推广为，说我包括了我后面的所有的这些东西都交给你了，可以你做这些处理。因为人的隐秘部位，隐私的部位是不能推定的，这样一个权利不能包含着我的一个积极的行为，不能包含在推定出我由此相关的其他隐秘的、可能在其他的法律行为模式当中，这个东西可以推出来。比方说在合同法当中，我们经常可以由当事人的行为来推断他的意思表示。但是我觉得在人格权里面，尤其在隐私权这样一种静态的权利当中，我们不能适用这样的推定。这是第一个，我们所说的支配和控制。　

　　另外在讲到支配和控制还要注意的一个方面就是，支配和控制仅限于隐私权人本身。但是隐私有时候不是个人单个的事情，它可能是共同的事情。现在网络上我们都知道沸沸扬扬很热门的一个话题，有一个人她在网上登她的作品，这个作品当中非常大胆的写了她的性生活的东西。那么她在谈到共同隐私的时候，她在什么地方提到了一个共同隐私呢？点名道姓的提到了她和一个著名的歌星的性生活上面的往来，这样就把别人卷进来了。但是，如果这个隐私是两个人共有的，那你不能认为这就是你自己爱怎么说就怎么说，那你必须顾及到他人。这有点像什么？类似于像近于财产共有权的时候，我们知道财产共有权，如果两个人共有一个东西，那么共有人之一，如果要行使他的处分权的时候，他要征得另外一个共有人的同意。这个道理是相通的，隐私里面实际上也存在这样一种共有隐私权，那么它的规则是一样的，当共有隐私权人之一他要去控制支配这种权利的时候，他也应当征得另外一个共有人的同意。否则的话，那你会侵害别人的隐私。这是一个，就是我们所讲这个权能的一个方面：就是支配和控制。　

　　另外一个就是利用，这表面上听起来是一回事，但还是不一样。所谓“利用”，主要是就其经济价值方面来探讨。也就是说，他可以将自己的隐私用来以这个隐私本身作为一种利用的工具，那么来获取其他的人格的或者财产的这种收益。这种事情我想不用说了，有一段时间在出版界甚至形成了一个叫做隐私热，大家都纷纷出有关隐私的书籍。这个行为本身来说，不管是自己出也好，授权别人出也好，这实际上都是在利用，用自己的隐私来创造其他的利益，人格的利益或者财产的利益。那这个也是没有问题，而且我们也认为这也是一项权利，是一项权能。这是关于隐私权，我想谈的第二个问题。　

　　接下来我们探讨第三个问题，就是关于隐私权的保护，我想只谈这部分，就是谈侵害隐私权的民事责任。首先第一个就是这个责任的构成，那么我们具体来看，第一就是要有侵害的行为，要有侵害他人隐私权的加害行为。这个行为具体来说，应该说各不相同，可以说不胜枚举。主要的方面，比方说包括干涉监视私人活动，破坏他人的生活安宁，那这个就是侵害他人隐私。比方说随意随处安放摄像头。　

　　现在网上也好，在电视采访当中也好，经常可以看到有人很关心这样的问题，说走到那儿都是摄像头，比方说坐电梯一抬头上面有个摄像头，你到公共场所去，当然有些是必须的，比方说超市，它安装这样一个东西，那么可能是出于财产保护需要。但是在其他一些场合，在公共场合，安放这样一些摄像头，使得每个人好像觉得走到哪里都处于一种被监视的状态之下。那么这个就值得探讨，其中很大一部分，可能就不能逃脱这样的嫌疑，就是它有干涉监视私人活动，破坏他人生活安宁这样一种嫌疑。　

　　甚至我还听说过，在有的学校学生宿舍当中都安装监听监视系统，这个应该说就是一种侵权了，已经侵害了。当然学校有它管理的权力，但是管理的权力有它的权力的边界，有它的界限。这是一种情况，就是干涉和监视。还有非法调查和窃取他人的个人情报，这也是一种侵害他人隐私权的这样一种行为。非法地调查窃取个人情报，这种情况也很多，现在如果要举一个社会现象来说，我们可以贴近来说，跟这个相关的一个问题，我们知道，现在出现了，有的地方出现了一种职业叫做私人侦探，从国外借鉴的叫做私人侦探。那么这个问题我觉得这个行当站在我民法的角度去看的话，可能它首先遇到的一个问题，它必须解决的一个法律上的问题，就是它这种行为和被他侦查的对象的隐私权的冲突。因为私人侦探，当他去做这些委托人交给他去办的这些事情的时候，他并没有顶着一个公共力量或者说公共权利的这样一个东西，他是一个私人的活动，那么这样的活动，第一是他这个行为作为私人活动和私人活动之间，那么它很可能当你去用一种秘密手段，用常人无法达到的手段，比方说跟踪、比方说窃听、比方说偷拍来拿到别人的这些一些在他看来很重要的证据的时候，本身他可能行为已经侵害了对方的权利了。其次还有我们程序法上，我们的证据法上要解决的问题，就算你这样费尽心机拿来的证据有没有用？拿到法庭上能不能被承认？这都是我们需要进一步去解决的问题，在今天只是作为现象提出来。　

　　但是这种行为确实我们想，应该有不排除他有非法调查窃取个人情报的这样的嫌疑，有构成侵害他人隐私权的这样一个嫌疑。那么另外还有，像擅自公布他人的隐私，比方说擅自公布中奖者的姓名，中彩票、中大奖了，擅自未经他人同意，公布他的姓名，那么这个也是侵害他人隐私。诸如此类的，那么这是第一种，叫做侵害行为。　

　　第二个呢，就是要构成要件的第二，要有加害人的过错。但是过错形态本身包括两种：一个是故意的，一个是过失。那也就是说，如果你过失的暴露了他人的，披露了他人的不想为他人知悉的信息和资料，同样构成对隐私权的侵害，这是第二个。我们认为还是要有加害人的过错。第三就是侵害行为和损害后果之间的因果关系。因果关系呢，是确定责任的一个应该说是最重要的一个东西，它首先一点就说因果关系首先确定当事人要不要承担责任？其次呢，因果关系在这里的意义在于，当事人承担什么样的责任？就那一部分承担责任？如果不分清因果关系，那么很可能会以偏概全，会扩大责任，比方说有这样的案子：一个老师擅自的看了一个学生的日记，然后在课堂上就宣扬，说这个学生不好好学习、整天脑子里想些乌七八糟的东西，在日记里面写的什么玩意！课堂上就拿出来说。这个学生受到这个刺激以后，跳楼自杀了。那么这里面我们就要分清这个因果关系，也就是说，这个老师他肯定是构成了对他人隐私权的侵害，这是没有问题的，因此他要承担侵害他人隐私权的后果，那个责任。但是他要不要承担这个人死亡的责任呢？你能不能说就是这个老师杀了他呢？恐怕就不能说。当然我们说从因果链条上来说这是有关系的，如果你不那样说他，如果你不偷看他日记，如果你不去披露这个东西，他不会走上绝路，这似乎每一环都联系着。那么这就是我们强调因果关系的真正目的所在，世界万事万物都有联系。但问题你要追究法律责任的时候，你必须找到那个最真正的那个原因。在这个所有的链条里面，你从你最早的像多米诺骨牌一样，你推到第一块，后面“哗啦哗啦”会产生一系列影响。那么是否意味着，后面所有的后果都要你推倒第一块牌的那个人来承担呢？显然不是这样。那么因果关系的意义在这里，就是在法律上提供一种武器、提供一种工具，让你找到最有意义的那个链条，你只解决这一个链条，或者两个链条的问题。其他的不在法律规范的范畴之内。那么这样有助于明确责任，防止这个责任的扩大化，这是因果关系。　

　　最后就是损害后果，我觉得必须强调的一点，认定侵害隐私权的一个很重要的要素就是这个必须是极其重大的侵害。我认为加上这样一个认定的一个要求是必要的，由于它本身是一个现实生活当中，不可避免的东西，那么我们不能纯粹的凭当事人的主观感受，或者纯粹的只凭他客观上的暴露出来的这样的后果，就去认定构成侵害隐私权。如果那样就会像我前面所说的，这个权利会滥用，这个责任会泛化，这个秩序会变成一个动辄得咎的社会秩序，那不是我们愿意看到的。因此在认定作为构成要件的损害后果，我认为应该强调，必须是及其重大的侵害。这是我们要说的侵害隐私权的责任的构成要件，这样四个构成要件。　

　　那么至于责任方式，按照民法通则和最高法院司法解释主要是这样几个：一个是停止侵害。就是当加害人正在实施侵害的时候，受害人可以依法请求停止侵害。第二个是赔礼道歉。也就是加害人通过口头或者书面的方式，向受害人进行道歉，取得谅解。第三就是赔偿损失。这里面的赔偿损失主要指的是非财产损害赔偿，也就是我们俗称的精神损害赔偿。　

　　确定了这个侵害隐私权的责任的构成、责任的方式，那么最后还有一个免责事由。应该说隐私本身就是我刚才讲了，它本身就是一个人际社会当中不可避免的，我从一开始说到，它又是跟公共利益严格的相对应的这么一个范畴。因此在确定隐私权的民事责任的时候，这样几个方面是必须注意的：一个就是如果是为了国家政治利益和社会公共利益的需要而公开他人的个人隐私的行为，那么这样的话是可以免责的。用我们侵权法上的专业术语来说叫“阻却违法事由”。这种行为虽然会侵害他人的隐私、隐私权，但是行