中国宪政之起步-第3部分
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科举考试制度使得中国社会很难成为马克思意义上的所谓的阶级社会。所以我们就没有办法，我们社会中间每一个成员，在皇帝的面前都是一个原子化的个人。我们没有办法通过阶级的结构，来把阶级利益一致的人团结起来，形成一种整合的力量，形成一种所谓的（阶级）社会。那么这样的一种社会的情况，就使得由于它的高度流动性，没有办法产生宪法，没有办法产生建立在阶级利益和阶级斗争的基础之上的宪政或者宪法，这是我们的这个社会所比较麻烦的第二个方面。没有办法产生宪政，它的原因在于我们独特的社会结构。
贺卫方：第三个方面是对私有财产的保护问题，私有财产或者说土地财富，并不仅仅在传统的社会里面，并不仅仅具有一种经济的意义，而且更重要的它有政治的意义。如果一个社会对于土地财富，土地财产的保护尽善尽美，大家知道它就在事实上约束了一个国家的权力。国王的马匹不可以在你的土地上纵横践踏的时候，那你的权力就得到了严格的保障。英国历史上有一个古老的谚语叫，“一个人的房子，就是一个人自由的堡垒”。你自己的住房是国王不可以随意进去的。去年我们曾经发生过一个非常有意思的案例。在陕西延安那个地方有一个黄碟案，夫妻俩小两口新婚燕尔，到街上去买了黄碟回来可能作为辅导材料看一看。结果两个人就在家看，这个过程之中就有人告发举报，然后警察就来了。人家小两口就自己在家里面放，人家自己看一点这个东西，警察凭什么去干预？你国家的权力到底应该停留在哪个地方，有没有一点基本的界限。我们都知道如果国家的权力可以随便派警察到你家里面去，看看你在看什么书，看看你在看什么影碟，甚至看看你在想什么，这个时候这个国家就变得非常的可怕，因为这是国家权力不受限制的一种状态。
贺卫方：所以一个人的房子是一个人自由堡垒，这句话其实对于我们理解宪政，尤其是理解私有财产在宪政中间的一个地位来说非常重要。这也是为什么我也特别重视，我们现在正在制定的民法典，到底对我们的私有财产保护，可能到怎样的程度的一个原因。当然尤其是在这个国家里面，我们要在土地方面严格的保护私有财产，看来还是非常困难的事情。我们缺乏西方从古罗马以来的一个非常重要的传统，这个传统古罗马人的概念是，一个人对自己土地的所有权的效力，及于天上天心，地下地心。但现在为了发展航空业，这样的一个规则已经被废除掉了。但是对所有权，这样一种私有财产神圣不可侵犯这样的观念，可以说是根深蒂固。它是对国家权力的一种限制，因为国家不可以随意的进入到你的土地，国家不可以随意的征用你的土地，这就是对国家权力的限制。但是我们这儿历史上来说，就缺乏一种保护私有财产的传统。我们过去的土地财富，普天之下，莫非王土。这个概念和我们的继承法中间的所谓诸子均分制（相互作用）。大家知道土地财富在西方社会里面，都是长子继承或者幼子继承。就是说土地财富不会通过继承的方式越来越分散，被切割掉，那么财富就越来越大。而我们这个地方受到儒家思想的影响，我们接受了一种继承法律制度是诸子均分制。这样的话一个老头一辈子辛辛苦苦攒了二百亩地，生了五个儿子，最后一人四十亩。五个儿子又分别不幸，各生了五个儿子，再分配一次一人八亩，你还要敢再生吗？所以土地不断的被零碎化的这样的一个过程，使得我们中国长期以来，历史上来说大地主非常之少，大地主非常之少。那么能够对皇权形成一种制约的地主，可以说是没有。那么由此带来的财产本身对于国家权力的限制，这样的一个因素也就不存在了。
我们说第四个方面的限制，第四个方面的因素，西方的因素和中国因素的比较。我们可以看得出来，非常重要的一点就是专业化权力是否存在这一点，是我们判断西方社会能够产生宪政，和我们产生不了宪政的一个很重要的原因。所谓的专业化的权力，就是说国家权力中间行使权力的人，他们不仅仅是国家，皇帝说你来，我给你这个给你一个委任状，你就来行使这个权力。不，特定的权力逐渐由，你必须要接受过相当的专业训练，相关的专业训练的人你才能够行使。那么这样的人来行使权力，就意味着国家的权力受到了一种专业知识的制约，我在这儿强调的专业知识中间，非常重要的一个知识，就是法律的知识。也就是说国家的司法权，这块权力逐渐的在西方社会里面，它被专业人士所握有。
在英国逐渐的形成了一个惯例，那就是一个担任法官的人，必须要提前接受过英国的律师培训机构的培训。所以在英国所有的法官都出身于律师，这样的话就使得司法权的行使者，他本身是一种来自于民间的，而且更重要的他拥有一种专业化的知识的训练，从而使得它的权力不可能是随意地，恣意地去行使这样的一部分人。我想这是一个非常重要的一个思路，那就是说国家权力怎样才能够受到限制，你如何把这样一个权力行使者本身，他也受到规则的约束，而不是朝令夕改。法律人说话有一套术语，这套术语和行话是不跟外行人分享的。比如说你们平常说老婆、老公，我们通常法律上讲叫配偶双方这样的表达法。你们一听到bar那个词，b a r，bar那个词，你们想象的总是喝酒的地方或者上网的地方，我们一想象就想象到法律界。因为bar那个词最早的时候是法庭前面那道木质的围栏，叫bar，后来就变成了the Bar，就是说你这个国家整个的法律界。这套法言法语是法律专业化的一个非常重要方面，因为没有这套法言法语，你的思考就没有精确化，你交流的时候必须要通过非常复杂的一种描述，很麻烦。那么法言法语这一套专业化的术语，它是把繁复庞杂的一种社会现象加以类型化，然后用特定的法律术语来加以表达的这样一个结果。那么这套术语的历史悠久，可以说是源远流长。古罗马人就特别擅长创造这样的一套术语，我们今天所使用的法律概念中间，有许多概念都来自于两千多年前的古罗马。比如说有一个概念是社会中用的，错误最容易犯的地方。法人，什么是法人，有的老板说我是法人，你也是法人，我们都是合法的人。他不知道法人是一个组织的意思，并不是一个个人。个人最多可以叫法定代表人。但是这一套东西，大家知道它形成了一种社会大众理解法律的一个很重要的障碍，与此同时，它也形成了一种能够约束行使权力人的一个非常重要的一种规则体系。它使得一个人在行使权力的时候，必须要按照特定的，提前设定的程序和提前设定的规则，来去对一个事情做出判断。为什么我们说司法判决的时候，我们必须要求有一种稳定性或者连续性？我们要求法官在判决一个新案件的时候，要考察一下你过去是怎么判决同样类型的案件。那么这样一种要求，本身就蕴含着一个道理，那就是说法律人正是由于这种专业化的知识训练，使得他所行使的这样一个国家权力的局部，那就是说国家的权力，立法权、行政权、司法权，他只是行使三种权力的一部分，但是这部分权力是非常重要的。因为它是在一个，我们常常说司法是社会正义的最后一道防线。它是权力的最后一道关口。如果这道关口他在行使过程中，总是严格的按照已经设立的规则，那么这个国家的秩序，就可以通过司法的方式来加以解决。
那么我们的古人，他不搞这些东西。我们古代历史上有没有真正意义上的自然科学家，真正是大可疑问的。因为知识没有分类，科举考试的时候把所有的，全国人民所有人的智慧，都融入到一个知识的体系里面，那就是经、史、子、集，中国古典时代的这一套传统。你要会写很漂亮的文章，你要对先秦诸子的学说，烂熟于胸。不仅仅学说本身，你还要注意到历史上的历朝最伟大的注释家，熟悉他们的注释。你要会写诗，写得一手好诗，那科举考试就容易成功。你要书法写得要漂亮，毛笔字写得要好，这样的人他就可以做官。
那么你可以想想，中国古典这样一个选官制度，把文人这样一个角色，跟官员这样一个角色合二为一，每一个官员他不仅仅是一个技术性的官员，他还是一个文人，而且他的文人不仅仅体现在平常写一点文章上面，而且体现在他做判决方面。他写判决书大家知道，他是用文人的方式写判决书，用诗人的方式写判决书，你们还记得乔太守乱点鸳鸯谱吗？乔太守乱点鸳鸯谱里面，乔太守就写了一个判决书嘛，什么“移干柴近烈火，无怪其燃；以美玉配明珠，适获其偶”。我们看这个对仗对得真漂亮，字是长短一个一个都是对得起来的。这样的对仗给我们的文人吸引力太大了，以至于我们写什么东西，都喜欢有这么几个对仗。还有明对、暗对这种对法。但是表达科学类的文字，表达你需要非常仔细的去刻划、去描述，才能够使得相关的事情得以真正的展现在我们面前，可以使其中的道理，其中的推论得以进行。但是我们这样的语言，诗化的语言，带来非常大的问题是，官员做判决，翻手为云，覆手为雨。这种情况变得比比皆是，司法的公正性到哪儿去企盼。因为司法工作者，法官们做决策的时候，他不受一个真正的法律知识的一个严格的约束，没有这种知识存在。于是正在判决案件，正在准备审理案件的时候，马上有人递一个纸条，上面写了几句话，什么“贾不假，白玉为堂金做马”，你就知道这个案件要特殊对待，他特殊对待有特殊对待的一套说辞。这样的话，司法决策者就感受到了一个空前的灵活性，他愿意怎么判就怎么判。那么愿意怎么判就怎么判，也许对有权有势的人来说是一种便利，但是对于这个国家的国民来说，可以说是一场灾难。对当事人来说，他完全无法预测一个法官可能怎么判决案件。他没有办法通过研究既有的法律和法院以前所做的判决，来去判断自己案件的事实，将来会怎样的一个判决。
那么所有的这些，我想我们上面从四个角度来去观察，我们（观察了）西方社会宪政得以发生（的原因），我们这个国家为什么这个宪法，从百年来我们的宪法简直可以说是一场梦，那么我们做了一点点从社会成因，从社会结构，从历史传统，从文化，从权力的性质的角度，做了一种简要的分析。不过我要强调的是，我们这时代还是不一样，我想我们今天能够在这儿做这一番总结，首先是建立在我们对于中西方历史的这种发展，看出来其中的差异，能够看出其中的差异，其实也就意味着我们今天已经了解到了，宪政到底应当怎么去推动它，怎么去发育，怎么去推动它的发育，我们看到了中国宪政的起步。好，这就是我演讲的全部内容，谢谢。
（鼓掌）
主持人：非常非常感谢，我们刚才可能都有一个特别深刻的体会，就是贺卫方教授在整个的演讲过程中几乎是旁证博引，通古喻今的。�
