030310妇女与法律-信春鹰-第2部分

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谁的本事大，还不一定呢。就是因为社会走到了这一步，那就使我们会想到我们原来已经习惯的问题，现在我们需要提出质疑，而且为了一个更公平，更为平等的社会，我们要对这些问题提出挑战，要改造，改造文化，也包括改造我们的法律。

　　那么现在，我来谈法律的问题，就是法律和社会性别的关系和法律怎么样在整个法律制度中能够重视关心社会性别。和其他的领域一样，法律领域注意到社会性别的问题，在全球范围内，也就是20世纪70年代以来的事情。在这个之前，大家都没有意识到法律和性别有什么问题。

　　因为大家可能也都学法律，大家都知道法律有一些基本的价值观念，比如它的平等性，它是平等地对待一切人。大家都知道我们国家有很多法律，我们有很多的法律结构，那么除了对妇女有特别保护的那些法律之外，比如说《妇女权益保护法》，所有的法律它都是一视同仁地适用于所有的人，换一句话说，就是当我们在制定法律的时候，我们是把法律想成中性的，我们没有想到法律里边会有性别问题，这是一。

　　第二，法律是保护权利的，这是法律的一个基本功能。那么我们所主张的，所强调的呢也是法律对权利的一个平等的保护，这个也是我们大家很熟知的，很通行的概念。但是当关于社会性别的研究成为学术主流，而且成为女性学者研究自身或者给自身提供这种武器的这种情况以来呢，我们就会发现以前没有发现的很多的问题。

　　比如说我现在看现在有学者做一些研究，他就讲西方国家男性和女性的法律权利，它有的在很多情况下，它不是同时规定的。那么举一个例子，比如说，很普遍的现象是在西方国家男人的财产权比女人的财产权就受法律保护的财产权，要早100到150年，这个可能大家就觉得会很吃惊了。那比如说像丹麦，男人的财产权可以在法庭上得到保护，是1788年；那么妇女得到同样的权利都到了1925年，所以我们大家看一下这个时间的跨度有多大。那么还有一个典型的例子，就是受教育的权利，受教育的权利男性和女性的差异也是很大的，在受教育权利方面。在很多国家就这种正式的法律保护的教育权，在很多国家是差50年到100年左右，有的国家就是说先保证男人，男孩子有受教育的权利，过了很久，才会保护女性有受教育的权利。那么当然还有其他的权利，如果我们看权利指标的话，比如说选举权，选举权女性一般比男性也要晚50到100年。这是从法律结构本身来说的。

　　那么当权利规定平等之后，就是说它在法律上平等之后，一个更重要的问题，就是它是怎么实施的。我们国家普及教育是做得最好的，而且我们国家的教育权，公民有受教育的权利，这是一个宪法权利，我们有《教育法》。那么我们在座的各位都是大学生，你们自己没有感觉到说我上大学有什么障碍，我这个教育权的实现也什么障碍。

　　但是我看到联合国的一个统计数字，是56比103，那什么概念呢？就是适龄的女孩子中间，高中适龄的，如果女生有56个进了高中，那么男生就有103个进了高中；那么到大学呢，它就是差不多是有20个女孩子上大学，那么男生就有97个男生上大学。另外如果我们把这个适龄的女生和上大学的女生做一个比较的话，做一个人口的比的话，那它就是非常小的一部分女孩子上大学。所以我们在报上经常可以看见非常感人的故事，就是说一个贫困地区，为了供养一个弟弟，或者一个哥哥上大学，那么姐妹几个就出去打工，她们非常辛苦地要支撑着这个男孩子念书，为什么呢？因为他是这个家族的希望，他是这个家里边要集中所有的资源要把他推出去的这样的一个象征，所以这样的故事是很多的。正因为如此，我们现在有这样的数字就不奇怪了。就是说受高等教育女生的比例，和她的人口基数比还是非常小的。

　　我举这样的例子，就是说虽然我们有平等的法律权利，我们的法律权利是平等的，没有任何一个人可以说。你是女生，你没有上大学的权利，他不可以这样说的，这是违宪的，这是非常重要的问题。但是事实上你能不能上大学，就是另外一回事，因为它是由很具体的这种情况来决定的。

　　那么还有一个方面，就是社会性别意识和我们立法的一些假设。我前面给大家讲到了，社会性别是一个很新的概念，也是一个很新的学术领域，应该说现在我们的立法中还很少考虑这样的情况，很少考虑性别和性别意识的问题。

　　法律的一个原则就是中性或者是中立或者是普遍，我们是不考虑具体的个性化的个人的，也不考虑具体的性别。那么最近我也读了一些学者在犯罪这个领域对女性犯罪做的一些调查和个案。比如说他们到监狱里边去访问那些女性的重犯，也包括杀人犯，那么很大一个比例。就是说比如有的女犯人她是把她丈夫给杀了或者是伤害、重伤害，那么她根据法律的条文，她就要负法律责任，可是当我们去跟她访谈的时候，我们就会发现她实际上是一个被害者，她本身是一个被害者，那么她在很特定的情况下，实施了暴力行为，造成了受法律惩罚的后果。可是我们法律是不看你那个原因的，我们也不看你怎么是一个受害者，我们只是看一个行为的结果。所以，引入性别分析，我们就会看到两性的犯罪，可能大家的结果都是一样的。比如说你都判了10年，但是她犯罪的原因和背景它的社会根源可能会有很大的不同；比如说女性犯罪它很多就是家庭暴力的一个直接的一个后果；比如说我们看到有的丈夫是赌徒，那么他把家里的东西都赌光了之后，甚至把老婆也赌出去了，那么家里头又经常有暴力发生，那么有的是酒鬼回来就打人，那么女性她没有其他的社会求助和救助手段，可能在某一个特定的场景下，她就有意地或者是故意或者过失，就产生了这样的犯罪行为。

　　当然我作为一个法学家，我也很难想像，说以后我们要制定一个法律，说是你男性伤害判几年，那么女性伤害就比男性要低一点，可能不会是这样的，但是我想有一个意识，有一个对深层问题的关注，这也是很重要。

　　那么和这种相关的还有比如说，现在大家都在研究也都在关注的家庭暴力问题。那么西方从法律这个领域讲，它一直是叫公私两分。就是说西方文化在法律这一块，它把社会分成是公社会和私社会，公权利和私权利。它就是说它有公有的一块，公共法律的这一块。比如我们现在讲的很多法律，那么实际上它只是和你的公共生活有关的。比如说你的权利义务，你是不是有权利选举，你是不是有权利竞选，你怎么样去承担社会责任，这是由公共法律这一块来决定的。而私人的那一块，它不受法律的调整，所以西方法律里边一个很重要的概念，就是说你政府只是一个守业人，你不可以进到公民的私领域，那么这个私领域就是妇女的这一块。这就是为什么家庭暴力几百年来它形成一个很大的社会问题，就是和法律结构的公私两分有关系。比如说一个人在家里挨打，那么警察是不能干涉的，尤其是妻子挨打，因为妻子经常是家庭暴力对象，按照西方的这种传统理论，警察是不能管，因为这是公民的私有的领域，是不受公权利介入的领域。那么以前我们这儿观念也是，那是人家家里的事情，不要管，正因为有这样的一种思路，那么实际上，它对这个家庭暴力是有一个很大的一个潜在的一个支持。

　　大家都知道，前两年我们修改《婚姻法》的时候，女界的学者和同事拼命地努力，就是把家暴要写到我们的《婚姻法》里，就是说当家庭暴力发生的时候，受害的一方可以寻求警察的帮助。当然这已经是一个很大的进步了，它就是说把你家里发生的不公平。国家权利由社会来管，这已经是一个很大的进步。

　　但是事实上还有很多问题。比如说单位内部这种管理机关它长时间以来都形成了一种概念，就是说家里的事情你们不要去管，你们一管呢这男人下不来台，这后边的事就不好办了。所以也可能女性她挨打以后，她可能要诉诸法院或者说找警察，那么她单位的领导很可能劝她说，就是说你千万不能去，你把这事捅出去，那么警察一到你们家来，那你这个婚姻就保不住了，到时候你后悔不及。所以我也看到很多调查，很多受访者，她不是第一次挨打，她在家里经常挨打，可是她不敢把这个事情公开，因为她要维持这个家庭的体面，那么这也是一种思维模式。

　　当然像施暴者他肯定是要受到惩罚，他肯定要为他的行为负法律责任，那么我前面已经讲到了，我们法律上有那么多相关的规定，但是问题在于这样的事情难道不能阻止吗？难道我们不能提前地阻止这种暴力发生吗？实际上是可以的。

　　那么一个很重要的途径呢，我觉得就是要强化这种社会性别意识，让大家在看家庭暴力这个概念的时候，你首先会想到在这样的一个概念后边，大部分的女性是受害者。当然这个有不同的意见了，很多人说尤其是男同胞说家庭暴力怎么一定就是女性是受害者，我也挨过打，我老婆还给了我一下子什么之类的。当然这个开玩笑可以，但是我想，一呢，我们所说的家庭暴力它是一个法律的概念，这是第一；第二，尽管不排除有妻子打丈夫的这种个案，但是更多的是丈夫打老婆。那么很可能有人认为，说这个男人心情不好，他也不是什么坏人，他一下比如说他很压抑或者说他在社会上遇到很多困难，他就动手了，这有什么了不起，说你们女学者，女权主义者或者是妇女工作者你们千万别把这事弄大。所有的这些理论和说法或者说是这种辩解，实际上还回到我们最开始提到的那个问题，就是一个社会性别问题，就是社会性别建构问题。

　　我前面举的例子都是讲法律它是中性的，是社会一般的规则，那么女性的价值就这些东西，在立法里头经常是被忽略的。那么关于这个问题，现在在西方已经形成了一个很大的一个学术流派。那么她们就是讲女性的经验和价值怎么样来改造立法，这些方面有很多很成功的例子，比如说美国的女权的这些活动家，她们就成功地把很多体现女性价值的这些概念放在她们的法律里边。比如说对于财产权的问题，它最开始提出来就是这个女权主义者或者是妇女活动家们，她们在考虑了妇女的经验和价值之后，把一些很成形的一些理论概念成功地移植或者是成功地纳入到国家的立法当中，那么这样对国家的立法，实际上是一个很大的改造。我们在这方面现在也有很多的工作要做，实际上我们也正在做很多的努力。比如说我们能不能把女性的家务劳动计入国民生产总值，这就是一个很大的问题。因为千百年来，女性的劳动是不算数的，同学们想一想，你们的母亲，她们可能有些人是职业妇女，她们在外边要做一份工作，她们可能有些人就是专职的母亲，她们就在家里照顾丈夫，养孩子，伺候老人，她们在家里的工作，是正式的统计所看不见的。