民事诉权理论与民事诉讼法学方法论-第2部分
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应于具体的事实，按照法的规定成立的（事实和规范尚未分离）。因此，已发案件若符合法所规定的诉就可以接受救济（有诉才有救济），没有诉就不能够接受救济。
罗马法的诉的制度随着时代变化而发展，在初期和后期就变化了若干种形式。但是，以诉为基准来考虑诉讼的态度却是贯彻始终的。即开始的法律诉讼时代以十二铜表法及其后制定的市民法规定的诉为基准而起诉，并进行裁判。后来的程式书程序中，为了满足社会的需要对原来的法律进行类推、扩张解释，以比以前更广的范围内认可的诉（程式书）为基准。再后来就是非常诉讼程序，主要是以具有制定法性质的永久告示录所认可的诉为裁判的基准。诉是由法律所规定的，故可以说罗马的民事诉讼法是从诉的规范出发而构成的。
日耳曼法和罗马法一样也存在着事实和规范结合的情况，只是日耳曼社会中不存在象罗马法那样的成文法。［4］ 但是，在日耳曼社会中依然存在着作为社会关系的法。不过，这种法作为一种习惯法是从祖先开始代代相传的正义与和平的秩序，并在民族的法律信念中逐渐确立。由于是从祖先传下来的，故对人们来说这是神圣不可侵犯的“法”，这也不是人们意识性制定的东西，而是一种被人们发现的东西。
在日耳曼法下，当社会和平遭到破坏时，人们为此悲叹，这就是诉（Klage）。人们为了恢复秩序而提起诉讼，这和罗马法下行使法律认可的权利具有完全不同的意义。诉或诉讼具有防止共同体的法的和平遭到侵害，并在其遭侵害时要求恢复的意义。［5］ 因此，这里的裁判是从案件中去发现应有的法，裁判具有了维持社会法律秩序的意义。［6］ 在日耳曼诉讼以前，客观上不存在明确的法。法是从案件中被发现的东西，而裁判正是从案件中发现法的程序，因此，日耳曼诉讼首先是从事实出发来加以考虑的。
（二）大陆法系和英美法系民事诉讼法制的系谱
罗马法中的诉讼是以此为出发点来考虑的。现在虽然诉是解体了，但从诉讼以前存在的法出发来考虑诉讼的这一基本构造原封不动地流传了下来。规范出发型的罗马民事诉讼及作为其背景的全体罗马法被德意志所继受，并与此地的日耳曼法在对立中融合，发展成德意志民事诉讼法的主流。另一方面，在民族大迁移之际进入英国的事实出发型日耳曼法独自发展，以至形成了与大陆法相对的英美法。如果对这种状况进行宏观性地考察，德意志民事诉讼法（以及日本民事诉讼法）属于罗马法系，故其主流是从规范出发的诉讼观。而英美民事诉讼法属于日耳曼法系，处于其支配性地位的是从事实出发的诉讼观。当然，罗马法系的诉讼法在其后的发展中受了日耳曼法的影响，而日耳曼法系的诉讼法也受了罗马法的影响。且有互相接近融合的倾向。但是，其本质性的差别的鸿沟很难在一朝一夕逾越，迄今为止，在各自的底流中，罗马法和日耳曼法的制度和思维方式仍在奔腾不息。
为了适应不断发展的社会，经过了程式书诉讼程序、非常诉讼程序时代，罗马法中诉的数量得到了增加，并变得复杂化了。后期注释法学派用当时盛行的经院哲学对罗马法进行了解释，并给罗马法导入了一个体系。通过这一体系化规范使得诉向实体法化方向发展，从而开始主张诉讼法分离出来独立存在。这样，诉也才逐渐开始分解。这个分解即事实和规范的分离（法规范的抽象化）、实体法和诉讼法（请求权和诉权）的分离，经过其后大陆法系学者们的研究更加向前发展。1781年，普鲁士的弗里德里希法典以及奥地利一般法院法作为最初的近代诉讼法典诞生了，接着1793年的普鲁士普通法院法出台了，进入19世纪后，多数州都制定州诉讼法典。作为抽象性规范的体系化了的诉，专门作为实体法规范而被认识，并且随着其后社会的发展，内容不断得到增加，最终发展成了堪称理论性的精致体系的1896年德意志民法典。另外，1877年德意志制定了民事诉讼法。这两部法典奠定了德意志民事法体系的基础。之后，其他大陆法系国家和地区先后制定了民法典和民事诉讼法典。在上述的民事法体系下，诉讼从实体法出发，并以争议法定权利存在与否的形式得以成立。现在虽然诉是解体了，但是从诉讼之前存在的法出发来考虑诉讼的这一诉讼基本构造原封不动地流传下来。
日耳曼社会不存在成文法，但是自古而来的正义与和平秩序作为最高的规范仍支配着社会，所谓的裁判也就是去发现案件中应有的法。关于日耳曼法及裁判的这种思考方法也随着民族大迁移中的盎格鲁&；#8226；撒克逊族侵入而进入英国。通过各地的裁判，使各地、各部族法（习惯法）逐渐明朗化了。之后，威廉一世及其后继者们通过国王法院的裁判逐渐统一了习惯法。这种统一后的习惯法是王国的一般习惯法，也就是所谓的普通法。这一普通法就成了英国社会的最高规范。普通法是在积累法院判例的基础上形成的。判例显示一个案件中的法为何物，法存在于判决中。与成文法不同，关于何为法这一问题，非成文法必须从判决文中去阅读，而且存在着阅读人的不同导致对法主观评价有差异的问题。因此，在判例法主义下的裁判，和德意志法下的不一样，不是一个首先从规范出发并对案件进行法的适用的思考过程，而是首先在以往的判例中寻找出与争议案件的事实关系相同或相类似的案例，其次再在先例中找出存在的法律。总之，这是一种以事实为思考出发点的模式。
三、传统民事诉权理论与诉讼方法论
本文使用的诉权概念，是指18世纪末期民事实体法和民事诉讼法在形式上独立以后提出的概念。当时，德国学者通过“因何可以提起诉讼”这一命题（这个命题首先意味着当事人因享有“诉权”所以可以提出诉讼）的提出，旨在以诉权理论为出发点（基础）说明民事实体法和民事诉讼法的关系。
德国学者最初提出的诉权学说是私法诉权说，按照该说的解释，诉权是实体请求权在诉讼领域的延伸或变形。并据此得出结论，民事诉讼法是私法的助法，在本质上不具有独立性。依据私法诉权说分析民事实体法和民事诉讼法关系的方法论称作私法一元论的诉讼观，按照这种诉讼观建立起来的民事诉讼理论，被称作私法一元论的民事诉讼法学。需要指出，尽管按照私法一元论建立起来的民事诉讼法学体系在本质上不具科学性，在逻辑上缺乏合理性，但这种体系在形式上仍可以为现代民事诉讼法学所继承。［7］
随着公法诉权说的诞生和发展，德国学者以及受德国法影响的学者在批判私法诉权说及私法一元论的基础上，主张诉权是当事人与国家之间存在的公法性权利。因此，具有公法性质的民事诉讼法和具有私法性质的民事实体法是两个相互独立的法律部门。此后，公法诉权论者运用诉讼法一元论分析民事诉讼法和民事实体法的关系，并主张应彻底抛开实体法的桎梏，仅从诉讼法的立场把握民事诉讼的各项制度和具体概念。公法诉权说经历了抽象的公法诉权说、具体的公法诉权说、本案判决请求说和司法行为请求说等主要发展阶段。其中，在抽象的公法诉权说、本案判决请求说和司法行为请求说影响下形成的诉讼观，主要是从诉讼法一元论立场来理解和把握民事诉讼法与民事实体法的关系。权利保护请求权说时期，学者们主张运用实体法和诉讼法并行的平行二元论作为民事诉讼法学的方法论。但是，这种平行二元论的诉讼观，因无法从逻辑上说明独立的民事诉讼法为何在理论上需要引入民事实体法的观念而难以周全。
（一）私法诉权说与私法一元论的民事诉讼法学
1．私法诉权说与私法一元论的诉讼观
如第一章中所述，罗马法意义上的诉的制度在德国普通法时期的后半叶开始逐渐分化，与此相应，民事诉讼法也开始了与民事实体法相分离的独立体系化过程。随着学术上对诉的分解的理解不断加深，到19世纪后半叶德国普通法末期，与民事实体法学相分化的民事诉讼法学开始抬头。并且，民事诉讼法学首先是以整理民事诉权学说并使之体系化作为开端的。
最早提出的民事诉权学说是视诉权为私法权利的延长或变形的私法诉权说。在私法诉权说下，民事诉讼理论的根本方面以私法权利为基础，私法学的权利概念和诉权概念是具体和抽象的关系，即诉权具有主体抽象性。可以说这一阶段的诉讼法学尚全面处于私法学的笼罩下。诉权学说产生于诉的分解即诉讼法与实体法相分离的基础之上。然而，为何在近代国家下，随着罗马法的诉的制度的分解，实体法和诉讼法开始处于对立状态呢？这其中实际上包含着各种错综复杂的原因。但归根到底，可以说是因为近代市民社会的自律性日益低下、丧失，而近代国家的司法权不断扩大、强化导致的结果。近代国家逐渐地强固了其统治基础，提高了国家权力对国内社会生活的干预和渗透程度，诉讼制度具有的弥补近代市民社会自律性低下的功能越来越显得重要。其结果是，诉讼法在形式上与实体法相分离，以程序法的形式具有了自己独立的规范体系。但在另一方面，作为裁判规范的实体法开始与诉讼制度相脱离，在调整市民生活关系方面发挥着越来越明显的社会规范抑或生活规范的功能。人们一方面希望自己的私权能够得到自治，实定法上的私权能够真正得以实现，国家能够充分地尊重当事人的“私权自治”和“契约自由”；另一方面，又希望能够借助国家司法权保障自己实定法上的私权不受他人侵害，并要求国家的司法保护应充分尊重当事人的自治意志，以实定法为依据作出判决。因此，这就提出了如何正确地理解实体法和诉讼法的关系的命题。实际上，我们如果从私权保护说的民事诉讼制度目的论角度分析，最初提出的诉权说私法诉权说无非是在强调，民事诉讼应以保障当事人享有的制定法上的实体权利为根本目的，诉讼法也就是为了实现这一目的而服务的。为了从理论上说明这一观点的合理性，学者们以人们“因何可以提出诉讼”为切入点，在因为“人们享有诉权”的名义下，得出诉讼法是保护人们享有和行使诉权的法律规范的结论。并再以“诉讼法是建立在诉权基础上的法律”为切入点，以人们享有诉权是因为享有实体请求权这一前提为理由，从而回答了人们“因何可以提出诉讼”的命题，并由此得出诉权是实体请求权的延长或诉讼中的变形，所以诉讼法是实体法的延伸的结论。在这个意义上，作为实体法延伸的诉讼法和实体法之间属于主法和助法或目的与手段的关系，因此诉讼法在本质上不具有独立性。
如上所述，诉权理论最初是以人们“因何可以提起诉讼”为命题展开讨论的。 需要指出，“因何可以提起诉讼”这一命题，实际上内含着这样一层意思：尽管民事实体法和民事诉讼法已经分别具有了民法典和民事诉讼法典的外在形式，但两者在实质上究竟处于何种关系
