民事诉权理论与民事诉讼法学方法论-第5部分
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称作请求；将诉讼法上的请求权作为公法上的权利并称作诉。但是，早期的诉权理论是空洞的理论，它只说明了请求和诉的关系或各自的性质，而没有说明诉的内容，因而只具有纯粹的理论上的意义，而不具有实践指导意义。
作为抽象诉权说的补充和完善，建立在具体诉权说基础之上的民事诉讼理论开始具有了比较实在的内容，即从抽象走向了具体化。但是，如同具体诉权说本身的局限性一样，单从诉讼法一元观上分析诉讼问题，就无法说明“原告的诉讼请求为何必须具备实体法上的诸构成要件”。换言之，即为何公法性质的诉权需要以私法性质的具体权利主张为内容。
权利保护请求权说通过扩大具体的公法诉权说的理论构造，将作为诉讼标的的实体法律关系纳入诉权理论，旨在阐明诉和判决之间的关系。由于权利保护请求权说将据其构建的民事诉讼理论范围扩展到强制执行领域，因而初建了现代意义上的民事诉讼基本体系。在此之前，德国学者在理论上尚未将强制执行也作为民事诉讼的一个组成部分。权利保护请求说一经提出，即引起了德国法学界的重视，进而成为一时占支配性地位的通说。
权利保护请求说中的“权利保护请求权”，是指个人对国家享有的通过民事诉讼实现权利保护的要求权。该项要求权不同于民事主体之间的私法关系意义上的权利，属于当事人对国家享有的公法意义上的权利。据此，权利保护请求说主张，通过民事诉讼实现权利保护的形式包括两种，即判决和强制执行。根据两种保护形式形成两种诉讼形态，即判决诉讼和执行诉讼。当事人提起判决诉讼的诉权依据是判决请求权；当事人提起执行诉讼的诉权依据是强制执行请求权。因而民事诉讼由判决诉讼和执行诉讼两部分组成，强制执行法和由此产生的强制执行学分别属于民事诉讼法及民事诉讼法学的构成内容之一。从权利保护请求权说的诉权理论立场分析诉讼问题的诉讼观，是实体法和诉讼法的二元论，即从实体法和诉讼法的综合立场理解民事诉讼问题。这种诉讼观处于私法一元论和诉讼法一元论的中间位置。
诉权理论最初是从“因何可以提起诉讼”这一命题出发，以求说明民事诉讼法与民事实体法的关系。到了权利保护请求权说阶段，随着“诉讼构造论”的提出，诉权被作为诉讼要件之一（或诉权要件）。按照诉讼要件论的解释，本案只在全部的诉讼要件具备时才可以成立，因此，缺乏诉权要件的事件，将因诉讼要件不完整而导致本案诉讼不能成立。诉权要件的主要构成之一是“诉的利益”，所以学者们又将诉的利益称作“诉权利益”。［12］ 以何种标准来确定诉的利益的范围，这一问题涉及包括法院审判权范围、诉讼标的、当事人适格、证明对象、既判力等在内的民事诉讼主要理论。有关诉的利益确定标准的学说相当丰富，其中最具代表性的学说是实体法说和诉讼法说。由此不难看出，在诉的利益理论的背后，仍然存在着如何认识实体法和诉讼法之间关系的问题。不仅如此，有关诉的利益的本质、功能等直接关涉实体（法）和诉讼（法）之间的关系问题（详见第四章“诉的利益”）。换言之，由于诉的利益属于诉权构成要件之一，因而要回答隐藏在诉的利益背后的实体法和诉讼法的关系问题，就必须首先回答当事人“因何可以提起诉讼”或“因何享有诉的利益”。而回答这一命题所涉的最直接概念就是诉权（当事人因享有“诉权”而可以提起诉讼，或当事人因对本案具有诉的利益，所以可以提起诉讼）。但是，如果要再追问一下，当事人的诉的利益或诉权利益是从何而来的（是实体法还是诉讼法）？这时就不能回避对诉权本质及其来源的说明，抑或回避不了对民事实体法与民事诉讼法关系的回答。
四、新诉权理论与民事诉讼法学的革新
今天看来，在传统诉权理论影响下依据私法一元论、诉讼法一元论以及平行二元论建立的民事诉讼法学理论，都因其自身存在的不足或片面而无法透彻合理说明民事诉讼法和民事实体法在民事诉讼领域中的关系。笔者主张，民事诉讼是诉讼法和实体法共同作用的“场”，在民事诉讼领域适用的法律不仅包括民事诉讼法，而且还包括民事实体法，两者在民事诉讼领域处于相互协动的关系。［13］ 即是说，尽管民事实体法和民事诉讼法分别属于不同的法律部门，有着各自独立的理论体系，但两者在服务于民事诉讼以作为解决民事纠纷和保护合理民事权益的法律规范这一点上，具有共同性。需要指出，虽然传统诉权理论因其自身的局限性而没有周全地说明民事实体法和民事诉讼法在民事诉讼领域中的相互关系，但其所要解决的问题抑或研究对象――如何理解实体法和诉讼法的关系，在今天仍具有理论上的研究价值和实践意义。可以说，当今民事诉讼法学的最主要研究课题之一，就是如何从理论上整合民事实体法和民事诉讼法在民事诉讼领域中的对立统一关系。
（一）实体法（学）与诉讼法（学）的关系的定位
1． 实体法和诉讼法的关系
我们的日常生活关系通常具有两重性，一方面表现为私人与私人之间的私的生活关系；另一方面表现为法的生活关系。规范我们日常生活关系的法律规范是民事实体法，因此民事实体法具有社会规范或者生活规范的功能。在日常生活的法律关系交往面上，当事人间可以凭借自己的社会正义观（普遍正义观）和法律意识，遵从社会规范（民事实体法的一般性宗旨）进行民事活动。例如老百姓都知道和遵从“借债还钱”这一具有普适性的社会规范进行民事活动。并且，当事人在社会生活交往过程中即使发生了民事纠纷，通常也是通过自我调整方式（自治性纠纷处理方式或自律性纠纷解决方式）加以解决。但是，在当事人不能通过自我调整方式解决相互之间业已存在的民事纠纷时，民事诉讼就成了强制实现具有社会规范功能的民事实体法的最终方式。民事诉讼是通过国家公权力（审判权）对具体的纠纷案件（本案）的介入，运用法的判断强制民事纠纷在法律上的解决。因此，在民事诉讼中，代表国家行使审判权的主体（法院）必须依据民事实体法对案件及其处理结果作出判断。在这个意义上，民事实体法又具有了裁判规范的功能。可以得出结论，民事实体法具有社会规范和裁判规范这两种功能。民事实体法作为社会规范具有当事人可以自治（私法自治）的自律性特质；而作为裁判规范则具有由国家保证实现的强制力的特质。
民事实体法原本具有社会规范和裁判规范的功能，即它具有双重性质或构造。但是，现代民法学（私法学）在方法论上却采取了“社会规范一元构造论”，注重从民事实体法的社会规范功能出发构造一个自给自足的体系，强调其自身的逻辑自足性。例如，我国几乎所有的民法教科书都主张，民法是调整平等民事主体之间人身关系和财产关系的法律，即是从社会规范立场理解民法的本质，而忽视或轻视民事实体法还具有裁判规范的功能。也正是基于这种社会规范一元方法论，民事实体法学研究陷入了抛弃实体法的诉讼功能的误区，以致许多法律规范出现法律漏洞，不能经得起诉讼实践的检验，从而产生立法目的难以实现的不良后果。再者，既然民事实体法是一种法律规范，那么其国家（或法律）的强制力（性）只有通过其作为裁判规范而体现出来。忽视这一点，实际上就使得民事实体法规范变为一种“道德伦理规范”。如果民事实体法学者认真地考虑一下民事实体法还具有裁判规范的一面，并且实体法上的请求权最终将只能通过民事诉讼方式实现这一不争的事实，也许就应该抛弃传统的社会规范一元论，运用“社会规范＋裁判规范二元论”来重新构造民事实体法学了吧！
民事诉讼是国家制度和法律制度的统一，因此，民事诉讼是诉讼当事人和法院遵从法定的诉讼程序和依据实体法解决民事纠纷的国家制度。在民事诉讼领域适用的法律规范或规范民事诉讼的法律包括两个方面，一是规范民事诉讼过程尤其是审理过程的程序法；二是作为裁判规范的实体法。没有程序法，作为诉讼主体的当事人和法院的诉讼活动就无法进行或无章可循；没有实体法，判决则无根无据，而不对实体问题作出裁判就不能解决民事纠纷。因此，民事诉讼是诉讼法和实体法相互交错，共同作用的“场”。但是，目前占有支配性地位的民事诉讼法概念却不能反映民事诉讼的本质，它仅是在民事诉讼程序法基础上提出的概念。由于这种概念忽视了对民事诉讼的实体法律问题的考虑，因而在方法论上强调“诉讼法一元论”（实际上是“程序法一元论”），并形成了与民事实体法学的社会规范一元论相对立的理论体系，即诉讼法体系等于程序法体系。例如，我国现有的教科书几乎都认为，民事诉讼法是国家制定或认可的，调整民事诉讼法律关系主体的行为和关系的法律规范的总和。由于传统理论偏重于民事诉讼法的程序面，忽视了对诉讼实体面问题的考虑，因而在这种自我封闭的法学体系下“创造”的理论很难解决诉讼实践中出现的问题，并且依据诉讼法一元论制定的法律也难以经得起诉讼实践的检验。例如在证明责任分配问题上，由于现行民事诉讼法第64条关于“举证责任分配”的规定在立法时没有考虑实体法的要素，而学者们又据此将民事诉讼证明责任分配原则高度地概括为“谁主张、谁举证”，以致该项未考虑实体问题的纯程序性质规定在诉讼实践中难以实现立法目的。此外，作为诉讼法固有概念的诉的利益、当事人适格、诉讼标的、既判力等，都是无法回避实体问题考虑而可以周全的概念。笔者主张，民事诉讼法学必须抛开传统的诉讼法一元论来对待自己的研究，只有将实体问题纳入诉讼法学的研究领域，即采用“诉讼＋实体的二元论”来重新构造民事诉讼法学体系。
但是，从诉讼发展史上看，不同的时代对两者间的关系有不同的定位，并且法的发达史首先是由诉讼法开始发展起来的。在人类最初的社会形态中，是以当时社会的正义观解决纠纷事件，法史学家称之为适用“理念的法”（Breast Law，心法）进行裁判。这些裁判结论（判例）经过积累，成为了世人相传的裁判规范，进而逐渐具有了社会规范的含义（诉讼法的实体化）。随着文字的出现，人们开始将口头相传的判例转换为文字，从此，一部分习惯法演变成了成文法。需要指出，人们以文字形式记载的法律，首先考虑的是诉讼程序规范，即首先考虑对案件采用何种方式进行处理。在有据可查的汉漠拉比法典（约公元前1792…1750年）、古罗马十二铜表法（公元前450年）中，都是将诉讼程序规范写在开头部分。如此可以得出结论，法律在其发展的最初阶段，体系上是采用以诉讼法为中心的构造。这种法律体系到了查士丁尼法典时期（公元529年）发生了逆转，诉讼法开始被实体法体系吸收，并附属于实体法而存�
