民事诉权理论与民事诉讼法学方法论-第9部分

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的总结，那么也就必须承认民事诉讼可以先于制定法而存在。因此，民事诉讼制度一方面有保护制定法上民事权利，维护现行民事法律秩序的目的；另一方面还有根据宪法保护当事人在现行民事实体法上没有规定的新型权利的目的――解决纠纷的目的，既承认宪法存在于民事诉讼制度之前，同时也有条件地承认民事诉讼存在于现行民事实体法和民事诉讼法之前。由此，在民事诉讼制度目的论方面，笔者持多元说。［25］　
　　　　2．民事诉讼标的　　传统的实体法说、诉讼法说和新实体法说的诉讼标的理论，分别建立在实体法或诉讼法一元论的诉讼观之上，忽视了民事诉讼具有综合民事实体法和民事诉讼法共同作用的“场”的意义。就此看来，这些理论都存在着自身无法克服的缺陷。从民事诉讼法学是以民事诉讼为研究对象的社会科学这一立场出发，运用新诉权理论是有能力克服传统诉讼标的学说的不周全之处的。对旧实体法说诉讼标的理论而言，我们可以将宪法规定的“法律面前、人人平等”原则与当事人诉权行使要件结合起来，从而克服“一事两诉”现象的发生。因为“一事两诉”在理论上会使当事人对同一事实引起的权利侵害获得两次救济，违反了宪法规定的平等原则的具体化――公平原则。对于诉讼法说或新实体法说的诉讼标的理论而言，我们可以从宪法化的新诉权理论出发，克服它们无法说明的本案适用的裁判规范的来源问题。对于请求权竞合产生的诉讼标的确定问题，以及对制定法没有明确规定的请求权的保护问题，我们可以依据宪法规定的平等原则和接受司法救济权保障原则，根据当事人的诉的声明或者案件事实，从保护当事人有效行使诉权的立场，确定本案的诉讼对象――诉讼标的。
　　　　3．诉的利益　　现代法治社会，在立法上民事实体法与民事诉讼法的体系及理论框架均很完备，认为诉讼或判决为私权形成的唯一手段的看法，固然过于夸大诉讼的功能，并且不符合立法现实，但是也不能完全予以否认：即是说，通过诉讼或判决将实体法所规定的抽象的、客观的法成为具体的、主观的法，以及通过诉讼或判决创制实体法规范或权利。而诉的利益的作用，就在于作为判断应否将客观的法形成主观的法和创制实体法规范或权利的依据。诉的利益是诉权构成要件之一，对诉的利益客观范围的确定，应从多元化的民事诉讼制度目的论立场考虑。可以认为，国家设置民事诉讼制度的目的，不仅仅在于保障当事人在现行民事实体法上的权利，还应当包括根据现行宪法及其精神国民所享有的一切民事实体权益，而不能将符合宪法及其精神却没有被制定法化的民事利益排除在诉讼保护范围之外。实际上，我国民法通则第6条已经明确肯定了这一思想，即“法律没有规定的，应当遵守国家政策”。从这种意义上说，诉的利益应是“居于诉讼法与实体法之架桥之地位”，或者说“诉的利益本质上属于诉讼法和私法的移行领域”。［26］　
　4．当事人适格　　建立在私法诉权说、具体诉权说和私法保护目的说之上的当事人适格理论，采取实体当事人学说，即认为只有实体法上的权利人和义务人是诉讼当事人。随着社会和法律的发展，产生了诉讼担当现象和理论。但是，实体当事人学说对于诉讼担当法律现象无法作出合理说明。正是由于诉讼担当情形的大量存在，才使得诉讼当事人与实体当事人并无必然的关系。在此情形下，形式当事人概念遂出现并取代实体当事人概念，而形式正当当事人主要存在于第三人诉讼担当的情形中。形式当事人概念的出现使得当事人适格的概念与本案适格的概念严格区分。后来，用管理权的理论来扩大当事人适格，并在其延长线上进一步扩大适格范围，最后发展到象美国法认定集体代表诉讼制度来解决消费者诉讼的时候，也用当事人适格来解决该问题。在当事人适格问题方面，现行民事诉讼法针对我国社会政治经济发展的状况，已作了较大幅度的扩展，其中集团诉讼及代表人诉讼即是最好的证明。但是，仅此还是不够的，与其他国家相比，还存在着一定的差距。笔者主张，民事诉讼一方面要贯彻当事人处分原则，解决存在于双方当事人之间的普通民事诉讼案件。另一方面还从现代民事诉讼所具有的社会功能和保护公益立场，切实地保障当事人行使诉权。对于涉及环境保护、消费者保护、社会公益或公序保护等个体当事人不便独立行使诉权的案件，应当在民事诉讼中引入“诉权转让”或“纠纷管理权”等概念，由与本案没有直接利害关系的人民检察院或相应的社会组织（如妇联和工会等）代表当事人和民众行使公益诉权，扩大当事人的适格范围，从而维护和落实公民依据宪法享有的诉权。
5．证明责任　　证明责任充分体现了民事诉讼法和民事实体法之间的协同。证明责任包括提供证据的责任（即行为意义上的证明责任）和结果意义上的证明责任。前者通常是由民事诉讼法作出规定，而后者是由民事实体法作出具体规定。要使证明责任内涵完整化和制度功能实在化，须将其建立在民事诉讼辩论主义原则之上。在证明责任分配方面，除要考虑现行民事实体法的立法宗旨之外，还要从民事诉讼是民事实体法和民事诉讼法共同作用的“场”的角度，结合具体案件中当事人证明权的保障，减轻当事人提供证据责任，在特别情形还需要转换或免除当事人的证明责任。由于我国民事诉讼制度更倾向于大陆法系的“规范出发型诉讼”，因而可以根据大陆法系的法律要件理论来确立证明责任分配的具体原则。同时，为适应具体案件的正义和合理，也必须采用利益衡量方法确定举证责任分配的具体原则。［27］　实际上，证明责任倒置建立在法律要件分类说这一“正置”的基础上。［28］　设定举证责任倒置所考虑的因素主要有：（1）举证的难易。这取决于以下两个因素：双方当事人距离证据的远近，接近证据的难易；收集证据能力的强弱。一般地，由举证容易的一方当事人承担证明责任。（2）是否有利于实现实体法的立法宗旨。实体法平衡着相互冲突的利益。对于相互冲突的利益，法律往往选择保护弱者。而证明责任倒置就是基于对弱者的保护来设定的。
　　　　6．既判力　　一般认为，既判力是指判决实质上的确定力，即确定的终局判决已经裁判的民事权利或法律关系有拘束法院和当事人的效力。［29］　对于确定判决对人和对事的约束力范围确定，应当从民事诉讼是民事实体法和民事诉讼法共同作用的“场”的立场加以考虑，其重点是要考虑对当事人诉权的保护，而不应当固守传统的实体法或诉讼法一元论的既判力观点。具体说，如果一项确定判决对某一当事人的诉权造成侵害，该项判决的对人约束力就不应当涉及该人；或者说，该当事人可以诉权受到侵害为由，另行起诉。同理，一项确定判决的对事约束力范围也以不侵害当事人的诉权为确定标准，当事人因“诉权消耗”所丧失的对事争议权限，即既判力的对事范围，以当事人对事已经用尽诉权为前提。例如，当事人对于确定判决时所不能预见的本案基础事实――例如医疗事故案件或公害案件的当事人，可以对诉讼当时未能显现的事实所造成的持续性损害，再次提起损害赔偿诉讼。

（完）