专利法详解-第58部分
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对专利侵权的赔偿额有着明确的指导原则，人民法院在处理专利侵权案件时，仍然常常难以合理地确定赔偿额。目前，人民法院在确定专利侵权赔偿额时，有许多灵活的作法．包括通过评估专利权的价值确定侵权赔偿额；通过衡量专利技术在产品中的作用确定侵权赔偿额；以被告的生产规模确定赔偿额；以原告提出的请求额确定赔偿额，等等。
在第二次修改专利法的过程中，为了解决目前执法中存在的困难，曾经考虑一方面在专利法中明确侵权赔偿的原则，另一方面在根据上述原则难以计算赔偿额的情况下，规定一个法定赔偿额。修改草案曾经建议：“对侵犯专利权的行为，人民法院应当依权利人的要求，按照权利人的实际损失或者侵权人的非法所得确定赔偿额。权利人的实际损失和侵权人的非法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的社会影响、侵权手段和情节、侵权时间和范围、侵权人的主观过错程度确定五十万元以下的赔偿额。”此规定的主要目的是为执法机关在不能适用一般原则的情况下，合理确定赔偿额提供一个法律依据。该规定的立法基础是国外一些立法有类似的规定，我国一些地方法院也已经开始尝试按照一定的标准确定赔偿额。例如上海市高级人民法院内部规定，在难以准确认定权利人的实际损失和侵权人的侵权获利的情况下，试行按照下列标准确定赔偿金额：（1）侵犯发明专利权、著作权、计算机软件、商标专用权以及不正当竞争的侵权行为人，一般应赔偿被侵权人人民币l万元至30万元；对于多次侵权或者造成严重后果的侵权行为人，赔偿被侵权人的金额可至人民币50万元；（2）侵犯外观设计、实用新型的侵权行为人应赔偿被侵权人人民币5 000元至15万元；（3）以正常许可使用费2～3倍的金额作为损失赔偿额。草案工作稿的规定引起了激烈的争论，肯定的意见认为，这样规定可以使执法机关在难以适用一般原则确定赔偿额时有一个法律依据；反对的意见认为这样规定使执法机关拥有太大的自由裁判权，50万元的上限也不合理，对于轻微侵权案件可能太多，对于重大侵权案件可能根本不够。这一建议最后没有能够达成一致意见。
在人大常委会审议专利法修改草案的过程中，有些委员提出，应当在本条规定惩罚性赔偿，主要理由是我国目前专利侵权行为比较严重，对侵权行为的打击不力，如果不规定惩罚性赔偿，权利人往往打赢了官司却赔了钱，得不偿失，不能有效保护权利人利益，对侵权行为也没有威慑作用。这条意见最终也未被采纳，其原因与我国民事损害赔偿的理论和实践中根深蒂固的补偿理念有关。
本条规定实质上是把最高法院关于确定专利侵权赔偿额的司法解释上升为法律，因此该司法解释对于理解本条规定具有特别重要的意义。在确定专利侵权赔偿额时，应当把本条规定与上述司法解释相结合，具体包括：（1）确定赔偿额应当贯彻公平、公正的原则；（2）执法机关应当根据案件实际情况，选择最适合解决案件的计算方法；（3）具体计算方法可以按照最高法院司法解释的规定，也可以根据实际情况采用其他办法。
第六十一条
专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。
人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。
本条是关于处理专利侵权纠纷的临时措施的规定，是专利法第二次修改中新增加的条款。
本条规定的临时措施是指专利权人或者利害关系人发现自己的权利正在被侵犯或者即将被侵犯，为了及时制止侵权行为，避免侵权发生或者侵权后果进一步扩大，在提起诉讼前请求法院采取的相应措施。
如何及时制止侵权行为，防止侵权后果的扩大，保护权利人的利益，是专利、商标、著作权等知识产权保护共同面临的问题。就专利来说，从专利权人或者利害关系人发现侵权行为到提起诉讼，再到法院作出判决需要一段较长的时间。在此期间，如果不及时采取措施制止侵权行为，任凭侵权行为发生或者继续进行，将使权利人的损失不断扩大，从而使专利权遭受无法弥补的损失。 有些专利，主要是实用新型和外观设计专利，由于市场周期较短，有可能随着时间的消逝而迅速丧失其市场价值。此外，侵权人还可能转移侵权设备、侵权产品，隐匿财产，导致证据灭失，使专利权人得不到应有的赔偿。考虑到这些因素，TRlPS协议规定了临时措施。该协议第50条对临时措施作了详尽的规定；其内容包括：
（1） 为了
A。 制止任何侵犯知识产权行为的发生，尤其是制止有关商品，包括刚由海关放行的进口商品在内，进入其管辖范围内的商业渠道；
B。 保存被诉为侵权的有关证据，司法机关应有权命令采取迅速而有效的临时措施。
（2） 司法机关应当有权在适当情况下，尤其是在任何迟延可能对权利所有人造成不可弥补的损失的情况下，或者在证据显然有被毁灭的危险的情况下，在开庭前不听取另一方的意见而立即采取临时措施。
（3） 司法机关应有权要求请求采取临时措施的申请人提供任何可以合法获得的证据，以使该机关确认申请人系权利持有人，确认其权利正在被侵犯或者侵权活动发生在即，该机关还应有权责令申请人提供足以保护被告和防止申请人滥用权利的诉讼保证金，或者提供与此相当的担保。
（4） 如果临时措施是在没有听取另一方意见的情况下采取的，最迟应当在采取该措施后毫不迟延地通知受到影响的各方。根据被告的请求，应对这些措施进行复审，包括听取被告的意见，以便在通知这些措施后的合理时间内决定这些措施是否应予以修正、撤销或者确认。
（5） 执行临时措施的机关可以要求申请人提供其他必要的信息，以辨认有关的商品。
（6） 在不妨碍（4）的规定的情况下，如果就案件是非作出决定的诉讼在合理的时间内没有提起，应当依据被告的请求撤销根据本条（1）和（2）所采取的措施，或者终止其效力。 上述合理期间，如成员的法律允许，由命令采取临时措施的机关确定，或者如果没有这样的确定，为不超过20个工作日或者31个日历日，以较长者为准。
（7） 如果临时措施被撤销或者由于申请人的任何作为或者不作为而失效，或者随后发现对知识产权的侵权或者侵权的威胁并不存在，司法机关应有权命令申请人向由于这些措施而受到损害的被告提供适当的补偿。
（8） 如果任何临时措施能够作为行政程序的处理决定，这些措施在实质上应符合本条规定的原则。
世界上大部分国家的立法都有关于临时措施的规定，具体的形式有所不同。英美法系国家采用禁令制度。禁令可以分为临时禁令和永久禁令。临时禁令多适用于法院判决前，为了制止某种有威胁性的或者可以预料的伤害事件的发生，或者某种重大损害事件很可能出现的场合，法院应申请人的请求，发布要求被申请人停止某种行为或者扣压、封存被申请人的财产、债权、证据的强制命令。永久禁令建立在对当事人的权利最后确定的基础上，命令被告永远不得从事某种行为，旨在永远禁止有关侵权行为的发生。欧洲大陆法系授有禁令概念，临时措施表现为假处分、假扣押制度。假处分是对金钱以外的权利标的物所采取的措施，包括物权、债权和其他财产权，假扣押是对金钱请求或者可以变为金钱请求的案件所采取的措施，具体方法类似于禁令制度。我国对临时措施的规定体现在诉讼保全制度上， 民事诉讼法第七十四条、第九十二条至第九十九条、第二百五十一条至第二百五十六条分别规定了诉讼保全制度，包括证据保全和财产保全。
我国民事诉讼法规定的诉讼保全制度与其他国家立法以及TRIPS协议相比，主要差别在于没有明确对于已经发生或者即将发生的侵权行为，在诉前或者诉讼过程中，法院是否有权应当事人请求，责令停止有关行为。民事诉讼法第九十四条规定：“财产保全限于请求的范围或者与本案有关的财物。 财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。”责令停止侵权行为似乎可以解释为已经包含在民事诉讼法规定的诉讼保全制度中，即属于民事诉讼法第九十四条规定的“其他方法”，但是这一点并不十分明确。此外，最高法院1992年12月9日发布的“关于审理专利纠纷案件若干问题的解答”中，就专利侵权诉讼因被告侵权人请求宣告专利无效而是否中止的问题规定，被告在答辩期间内请求宣告该实用新型或者外观设计专利无效的，人民法院应当中止诉讼；专利权人提出诉讼保全申请并提供担保的，人民法院认为必要时，在裁定中止诉讼的同时责令被告停止侵权行为或者采取其他制止侵权损害继续扩大的措施。然而这只是最高人民法院的司法解释，还不是正规的国家法律，而且也只涉及在诉讼中责令停止侵权行为的问题，没有涉及诉前责令停止侵权行为的问题。无论如何，在专利法中明确规定法院可以在诉前责令停止侵权行为，包括即将发生的侵权行为，对保护专利权人的利益，进一步完善我国的专利制度是具有积极意义的。
为了使各级人民法院贯彻执行本条的规定，2001年6月5日最高人民法院审判委员会第1179次会议通过了《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为使用法律问题的若于规定》的司法解释。该司法解释的要点是：
（1） 提出申请的主体为专利权人或者利害关系人。其中，利害关系人包括专利实施许可合同的被许可人。专利实施许可合同的被许可人中，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下可以单独提出申请。
（2） 诉前责令停止侵权专利权行为的请求应当向有专利侵权诉讼管辖权的人民法院提出。
（3） 专利权人或者利害关系人向人民法院提出申请的，所提出的理由中应当包括有关行为如不及时制止会使申请人合法利益收到难以弥补的损失的具体说明。
（4） 人民法院作出诉前停止侵权行为的裁定事项，应当限于专利权人或者利害关系人申请的范围。
（5） 申请人提出申请时必须提供担保，申请人不提供担保的，人民法院将驳回其申请。在执行停止有关行为的过程中，人民法院可以根据实际情况的需要责令申请人追加相应的担保。
（6） 停止侵犯专利权行为裁定所采取的措施不因被申请人提出反担保而解除。
（7） 人民法院审查认为申请符合规定的，应当在48小时内作出书面裁定；裁定责令被申请人停止侵犯专利权行为的，应当立即开始执行。但是，在上述期限内，需要对有关事实进行核对的，可以传唤单方或者双方当事人进行询问。然后再及时作出裁定。
（8） 人民法院诉前作出责令被申请人停止有关行为的裁定，应当及时通知�
