专利法详解-第6部分
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与非职务发明的界定作了调整；三是对在中国境内的外资企业和中外合资经营企业的工作人员完成的职务发明创造不再另行规定。
二、职务发明的界定
本条第一款规定职务发明创造申请权和专利权的归属。职务发明创造是指发明人或设计人执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件完成的发明创造。结合专利法实施细则第十二条的规定，以下因素影响职务发明创造的界定。
1。 本单位的职工
首先，作出发明创造的发明人或设计人应是申请专利的单位的职工。根据本条第一款的规定，判断专利申请权和专利权的归属，其着眼点是完成发明创造的人。所谓“完成发明创造的人”是指发明人或者设计人。第二次修改后的专利法实施细则第十二条规定：“专利法所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。”因此，不能因为一项发明创造的组织者是执行本单位的任务，就得出该项发明创造属于职务发明的结论。实施细则的上述规定既是确定专利申请文件或者专利文件上注明的发明人、设计人的依据，也是判断专利申请权和专利权归属的依据之一。
第二，本条所称的“单位”，既包括法人单位，也应包括非法人单位。若按所有制划分，应当包括国有（全民）所有制单位、集体所有制单位、私营所有制单位和个体所有制单位。在第二次修改专利法之前，将外商投资等各类混合型经济所有制单位单独规定在第二款。在市场经济向前发展的今天，这种划分不仅不科学，也不适应建立市场经济体制的要求。市场经济按照出资形态和责任把企业划分为独资（《独资企业法》即将出台）、合伙（《合伙企业法》已公布）、公司（《公司法》已公布）和股份合作（《股份合作企业法》正在制定）四类。因此，专利法的第二次修改不仅取消了因企业所有制不同所作出的对专利权所有和持有的区别规定，也取消了对外商投资等各种混合型经济所有制单位的单独规定。
第三，本条中的“本单位”一词应作广义的理解。第二次修改后的专利法实施细则第十一条第二款补充规定：“专利法第六条所称本单位包括临时工作单位”。根据这一规定，本单位的工作人员包括临时工作人员，例如从其他单位借调、聘请来的人员。虽然这些人员的编制和工资关系在其他单位，但借调单位、聘用单位实际上是把他们纳入本单位的工作计划的，所以在完成该单位所分配工作的情况下，应当视为本单位的工作人员。
2。 执行本单位的任务所做出的发明创造
根据第二次修改后的专利法实施细则第十一条的规定，执行本单位的任务包括下列几种情况：
（1）发明人或设计人在本职工作中完成的发明创造。例如，发明人的本职工作是搞微电机研究，他在工作中发明了一种新的微电机，这项发明就是职务发明创造。再如，印染厂搞图案设计的设计师，他所设计的新花纹图案就是职务设计。
（2）虽然与发明人或设计人的本职工作无关，但是属于在执行本单位分配的专门任务时完成的发明创造。例如，发明人的本职工作是搞机床设计，单位临时派他去进行一项新型绘图桌椅设计，他作出的有关发明创造也是职务发明创造。
（3）工作人员退职、退休或调动工作后一年之内做出的，与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造。发明创造是复杂的脑力劳动，不是一朝一夕就可以完成的，有一个长期构思并动手实践的过程。离职或退休的雇员因任职的时间很长，在原单位积累了很多知识和经验，他们在离职、退休后一段时间内作出发明创造往往与原单位的工作有密切的关联。因此，各国一般都规定雇员在离开原单位一段时间内作出的和其原来被雇佣时的本职工作或分配的任务有关的发明创造，仍属于职务发明。这样规定可以避免出现雇员把离职或退休前作出的发明留到离职或退休以后再以个人名义申请专利的情况，有利于调整雇主和雇员在职务发明创造问题上的关系。至于离开原单位后多长时间所作的发明应定为职务发明，各国规定有所不同。太长不好，太短也不好，我国专利法实施细则规定为一年。
3。 主要利用本单位的物质技术条件完成的发明创造
这里讲的物质技术条件，根据第二次修改后的专利法实施细则第十一条的规定，应当包括资金、设备、零部件、技术情报或技术资料等。其中技术情报或资料是指该单位拥有的内部情报或资料，如技术档案、设计图纸和新技术信息等。单位图书馆或资料室对外公开的情报或资料不包括在内。此外，对本单位物质技术条件的利用，应当是完成发明创造所不可缺少的。少量的利用或者对发明创造的完成没有实质帮助的利用，应不予考虑。应当指出的是，只有在工作人员完成发明创造不是进行其本职工作，也不是执行其单位分配的任务，而是自己进行的情况下，才需要根据“主要是利用本单位的物质技术条件完成的发明创造”这一规定来确定专利申请权和专利权的归属。
在专利法的第二次修改中，将“主要利用本单位的物质条件所完成的发明创造”改为“主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”。“技术”两字的加入，可以理解为本条所述的“条件”既包括物质条件，也包括技术条件。例如一个人作出一项发明创造不是完成本单位交给的任务，也没有利用单位的具体物质条件，但是却与其在该单位所知的内部技术信息和所了解到的项目进展情况密切相关，就应当视为是利用了该单位的“物质技术条件”。
4。 单位与发明人、设计人之间的有关合同
专利法的第二次修改在本条中新增了第三款，这是此次修改专利法的一个重大突破。根据该款的规定，允许科技人员和单位通过合同来约定利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造的归属。对利用单位的物质技术条件完成的发明创造，发明人履行实现订立的合同所规定的义务的，例如向单位返还资金或交纳使用费的，可以不作为职务发明。
关于上述约定原则，应当注意如下几点：
第一，单位与发明人、设计人之间订立的合同应当限于利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，对于执行本单位的任务所完成的发明创造不适用本条第三款的规定。
第二，这种约定应当有书面的合同。合同可以约定利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明，也可以约定利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为非职务发明。没有订立合同的，按照本条第一款的规定确定其权利归属。
第三，在依据本条第三款订立合同，对专利申请权和专利权的归属作出约定的情况下， 发明创造的完成是“主要”还是“非主要”地利用了本单位的物质条件并不重要。
增加本条第三款的规定主要考虑了如下的因素：
（1） 为了体现鼓励发明创造的原则，处理好单位与个人之间的关系，充分调动科研人员的积极性，不应当过于刻板地认为只要使用了单位的物质技术条件，申请和取得专利的权利就应当属于单位。我国实施专利法15年来的实践表明，关于职务发明和非职务发明的界限与权属的规定应当制定得更加灵活一些，以适应科技计划项目管理体制改革，特别是实施课题制的需要。
（2） 第二次修改前的专利法关于区分职务发明与非职务发明的规定过于简单，实际上不好操作。对利用单位物质条件完成的发明创造，发明人与单位以合同的方式约定专利权的归属及利益分配，可以减少纠纷和矛盾，给单位与个人之间提供了更多的选择余地。合同可以规定发明人向单位返还或者交纳物质技术条件使用费的，所作出的发明创造不作为职务发明；合同也可以规定，利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，专利申请权和专利权属于发明人或设计人的，单位可以享有免费使用权或其他补偿请求权。
总之，这一修改有利于进一步调动科研人员的积极性，使其面向市场，自筹资金，按照市场需求自立课题，有利于使单位闲置的设备等物质条件得到充分利用。
应当指出的是，本条的修改不应理解为可以随意将职务发明通过合同“合法”地转变为非职务发明，造成国有资产或集体财产的流失。一方面，应当防止科研人员将职务发明变成非职务发明，例如利用单位管理不善等，将职务发明抢先以个人名义申请专利；另一方面，国有或集体单位不能对自己的职务发明被当作非职务发明申报专利权掉以轻心，采取一种不闻不问的态度，对造成国有资产或集体财产严重受损的情形，应当追究单位法定代表人的法律责任。
此外，透过单位与个人之间专利申请权利纠纷的表象，可以看出专利申请权之争的根本原因在于专利技术实施后经济效益的分配。 只要解决好经济收益的分配问题，申请权或专利权的纠纷可以大大缓解，解决这个问题的关键之一是提高职务发明人的合理报酬。
5。 完成发明创造的时间
根据以上分析，职务发明创造和非职务发明创造的划分，主要不取决于发明创造是在工作时间还是在业余时间完成的。这是因为脑力劳动和体力劳动不同，它不受上下班时间和特定场所的限制，具有一定的连续性。所以，不能简单以发明是上班时间还是下班时间完成的作为区分标准。
三、职务发明的专利申请权和专利权归属
本条第一款明确规定，对于职务发明创造，申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。这表明专利法经第二次修改后，不再将全民所有制单位申请获得的专利权与集体所有制单位、个人、中国境内的外资企业、中外合资经营企业申请获得的专利权区分开来，取消了专利权所有和专利权持有的区别。这是一个重大的修改，主要理由是原规定已不符合现在国有企业改制的方向。
1984年制定的专利法产生于计划经济或转型时期的特定历史条件下，因而对专利权的归属作了特别的规定。例如当时本条一方面规定个人的非职务发明属个人所有，申请和取得专利的权利属于个人；另一方面有规定全民所有制企业对其职务发明创造享有的权利不同与集体所有制企业、独资企业或合资企业对其职务发明享有的权利。全民所有制企业对其职务发明创造取得专利后仅享有持有权，所有权归国家所有，而集体所有制企业、独资企业或合资企业则对其职务发明创造取得专利权后享有专有权。这种专利权归国家所有、单位持有的模式体现了我国经济体制改革初期所有权与经营权相分离的原则，成功地解决了制定专利法过程中遇到的一个有关所有制方面的重大争议问题，在当时有一定的超前性和进步性。
按照上述规定，全民所有制企业获得专利后，可以充分运用其所持有的专利权从事经营活动，推动技术进步，获得经济效益。但是，“持有”与“所有”之间的区别点在于：在转让其所持有
