商法教材-第14部分
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＇相关法律条文＇
1、1987年1月1日《民法通则》第63… 69条
2、1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第79…82条
3、1999年10月1日《合同法》第48、49条；第396…413条；第414…422条；第424…427条；
4、1991年8月《关于对外贸易代理制的暂行规定》
5、1994年《中华人民共和国对外贸易法》第13条
6、2005年《公司法》第50条、第114条
7、1996年《票据法》第5条
【复习思考试题】
1．什么是商行为？
思考提示：商行为概念的界定应以主体界定行为，还是以性为本身的性质来界定，大陆法国家有不同的标准。德国为代表的国家奉行主观主义标准，法国、日本国家奉行主、客观并行的综合主义标准。
2．营业与商行为之间的关系应如何理解？
思考提示：商行为是营业性行为。但营业性是指以企业作为依托的商主体的营利性行为所具有反复性、不间断性和计划性的特点。故按照多数国家的商法规定，一般民事主体偶尔从事的营利活动不属于商行为。
3．试析商行为的性质。
思考提示：商行为不能等同于商事法律行为。商行为时法律行为和事实行为的总合，但是以法律行为为主。
4．商事代理行为同民事代理行为的法律界限主要表现在哪些方面？
思考提示：1、商事代理只能来源于被代理人的委托。2、商事代理的被代理人只能是商人3、商事代理的代理人必须是依法成立的代理商。4、商事代理不以“显名”为必要。
第四章 商业登记
【提要】
商业登记是商事组织获得合法商主体资格的必要前提，是保障商主体依法进行正常经营活动的必要形式，是国家对商主体实施有效管理的重要一环，也是保障市场交易安全、维护第三人利益和社会公共利益的基础。商业登记在性质上属于公法行为。商业登记的对象一般是从事营利性行为的各种企业组织，登记的内容主要包括开业登记、变更登记和注销登记，另外，我国还规定了一种比较特殊的公司名称预先登记。一旦经过商业登记即可以授予申请人以商法上的主体资格，并可以对第三人产生对抗效力。根据各国的通例，登记的程序主要包括申请、审查、核准和公告四个阶段，其中对审查又可以分为形式审查、实质审查和折衷审查三种立法例，不同立法例在审查内容、审查要求和登记效力上都有明显的不同。我国目前的登记制度一般认为采取的是折衷审查制度。
【重点问题提示】
1．商业登记的概念与特征。
2．商业登记的意义。
3．商业登记的程序。
4．商业登记的效力。
第一节 商业登记概述
一、商业登记的概念与特征
（一）商业登记的概念。商业登记，是指当事人依照法律规定向主管机关提出的，旨在设立、变更或终止商事主体资格申请，并被主管机关核准予以注册登记的一系列法律行为的总称。商业登记是申请人的申请登记行为和主管机关的审核登记注册行为相结合的一种综合性行为，是国家对商事活动实施法律调整和进行宏观控制的必要手段和必要环节。
综观世界各国的商业登记制度，有强制登记主义与任意登记主义、准则主义与特许主义之别。在采取强制登记主义的国家，任何商事主体非依商业登记，不能取得商法上的权利能力和行为能力，即商事能力，不能以商事主体的资格进行营利性营业活动，不能参与商事法律关系。因此，在采取强制登记主义的国家，商业登记是商事主体资格取得的必要前提。在采取任意登记主义的国家，商事主体原则上亦须履行商业登记注册义务方能从事商事活动，但商业登记并非从事营利性营业活动的必需条件，从事营利性活动的当事人可以先行开业，继而再进行商业登记；但非经商业登记而从事的营利性营业活动通常不具有对抗善意第三人的法律效力。随着社会经济的日益复杂化，为了维护商业道德及诚实信用原则，防止商人恶意利用任意登记原则虚设企业、损害第三人的合法权益，危及交易安全，许多原本采取任意登记主义的国家纷纷转向强制登记主义。采取准则主义的国家，对商业登记的条件预先规定明确标准，主管机关对登记事项进行形式审查和注册备案，符合标准者，即可获得登记。在采取特许主义的国家，不完全依据已公示的标准核准登记，往往还依据国家管理机关的政策性规定或国家最高统治者的敕令，由商业登记主管机关对申请者进行实质性审查和批准备案。特许制度是早期商事主体取得合法资格的主要方式，随着社会经济关系的日益非政治化，现已没有国家单纯采取特许主义，特许主义目前主要适用于金融机构、保险机构和某些特种行业的登记。
在我国，目前尚无统一的商业登记法，调整商业登记关系的法律散见于众多的民事、商事实体法、程序法中。如《中华人民共和国民法通则》、《私营企业暂行条例》、《中外合资经营企业登记管理办法》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》、《中华人民共和国公司法》及《公司登记管理条例》等。
（二）商业登记的特征。商业登记法律制度主要有以下五个法律特征：
第一，商业登记的基本目的在于为商事活动的参加人设立、变更或者终止商事主体资格谋求法律确认。作为商业登记的主要法律效力在于赋予商事主体取得、变更或终止其商事权利能力和商事行为能力。对商人来说，有了商业登记，即取得商法上的主体资格，可以使自己的合法经营受到法律保护。商事登记是商事主体取得必要主体资格的必要和惟一的途径。
第二，商业登记在本质上属于一种带有公法性质的行为。与商事主体所从事的众多以表意为特征的民事行为不同，商业登记行为主要体现的是一种国家意志，在性质上属于作为公法主要内容的行政法律行为或行政经济法律行为。
第三，商业登记行为是一种要式法律行为。商业登记注册的内容和事项往往由商事特别法以强行性条款的形式规定并具体列明。因为商事活动涉及社会的各个领域，尤其是与生产和消费密切相关，所以，必须规定一定的程序，表示商事的运作状态，目的是为了维护生产者、商品经营者和消费者的合法权益，同时也有利于对商事活动的管理。
第四，商业登记是申请人依照法定程序，向法定商业登记主管机关申请履行的行为。商业登记的主管机关是代表国家对商事主体的登记申请行为进行审查和批准的专门机构，只有它才有权受理登记申请，才有权履行登记行为。
第五，商业登记是强化对商事主体的监督和控制，保护消费者权益的有效手段。对国家来说，有了商业登记，可以掌握商事主体的全面情况，便于统筹规划和安排商业布局，并对其加强管理和监督；对消费者来说，有了商业登记，可以了解商人的经营范围、服务内容，便于有所选择地与之进行交易，接受各项服务，并使之毋须有不安全之感。
二、商业登记的作用与意义
商业登记制度是社会公共权力对营利性主体的营业活动实施管理的基础，是商法对社会经济关系进行综合调整的不可或缺的必要环节。商业登记作为国家管理商事主体活动的主要手段，不仅可以赋予商事主体以合法资格，保障商事主体的合法权益，而且有利于维护正常的社会经济秩序，维护交易安全。具体说来，商业登记主要具有以下五个方面的作用：
（一）实行商业登记是国家对商事主体的商事行为进行各种法律调整的重要前提。无论是大陆法系国家还是英美法系国家，商事活动都主要受私法自治等原则的规范和调整。从另一方面看，商事活动又不仅仅是商事主体之间纯粹“私”的活动，作为一种社会经济关系，商事活动与社会公共利益、社会交易安全、社会交易秩序休戚相关。正因为如此，现代国家都很重视通过法律对商事领域的经济生活进行必要的干预，商业登记就是国家对私法领域进行公法干预的重要表现。这种干预不仅是必要的，而且对规范商事活动还起着巨大的作用。
（二）商业登记是国家对商事主体进行行政管理的重要手段。通过商业登记，国家不仅可以取得各项必要的统计资料，从而实现国家对经济的宏观调控，而且也便于对各种不同类型的商务行业的开业和经营进行必要的国家监督。同时，商业登记还是国家依法对各类不同的商事主体进行税收征纳的主要依据。
（三）商业登记是商法维护商事主体的合法地位，保护第三人合法权益和社会公共利益的重要手段。通过商业登记可以为社会经济活动的所有参加人提供准确、翔实的有关信息资料，可以使其他社会主体据以了解商人的经营范围、服务内容，便于有所选择地与之进行交易，接受各项服务，毋须有不安全之感。便于保护相对人的合法权益和保证交易安全；商业登记还具有赋予登记申请人对登记商号的排他性使用权，从而便于保护登记人商号的专有使用权。
（四）商业登记是保障商事主体依法进行正常经营活动的必要形式。对商人来说，有了商业登记，即使自己取得合法的、商法上的主体资格，也可以使自己的合法经营受到法律保护。通过商业登记核准商事主体的名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限等，使其取得合法的商事主体资格，并在法律规定和确认的范围内独立从事商事活动，享有商法上的权利，承担商法上的义务和责任，维护自己的合法权益。
（五）商业登记是维护第三人利益和社会公共利益的基础。现代商业登记制度的基本作用不仅在于通过法律程序创制或确定经营性主体，而且在于确认登记事项的法律效力，向社会公布经营性主体的信用、能力和责任。商主体的登记事项与事实有实质性差别者，将构成商业欺诈的证据，非经商业登记的事项不具有对抗第三人的效力。这些规定显然有助于保护社会交易人和社会商业秩序。
第二节 商业登记的种类和效力
一、商业登记的种类
商业登记的种类在各国法上不尽相同。在我国，根据《企业法人登记管理条例》及其施行细则和《公司登记管理条例》的规定，企业法人（包括公司）的商业登记可以分为开业登记（设立登记）、变更登记和注销登记三类，其他商事主体的商业登记散见于其他有关法律、法规、条例之中，其登记种类与此大体相似。另外，还有一种比较特殊的是公司名称预先核准登记。下面分别述之。
（一）开业登记
