商法教材-第21部分

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　　　2．法人性。公司的法人性，即指公司是法人，具有独立的法律人格，是法律意义上的人。这是公司和其他形式的企业相比较的一个显著特征，也是各国公司法的普遍规定。我国公司法第3条第一款规定，“公司是企业法人，有独立的财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”。一般来说，作为法人，公司须满足以下条件：（1）依法经登记成立。（2）有独立于股东的财产。（3）公司须具有健全的组织机构，有自己的名称和场所。（4）公司依法独立承担责任。
　　　3．营利性。公司的营利性，是指公司设立的最终目的是为了获得利益而从事经营活动，并将所获利益分配给股东。公司的营利性，使其区别于公益性和互助性的社会团体，也表明公司是一种企业组织形式。
　　　二、公司的分类
　　　对公司可以从不同的角度，依照不同的标准进行分类。
　　　（一）公司的学理分类。学理上依不同标准可将公司分为若干种类，通常按公司成立基础的不同，可分为人合公司和资合公司；按公司股东结构可分为：一元公司和二元公司；按公司之间的控制关系可分为：母公司和子公司；按公司国籍，可分为本国公司，外国公司和多国公司（跨国公司）；按公司之间的管辖关系分为总公司和分公司。
　　　这里需要特别指出的是，有时人们将母公司和子公司与总公司和分公司相混淆。我们必须明确，母公司和子公司在法律上均为独立的法人，只是因母公司对子公司控股等原因而形成的在一定程度的支配关系；而总公司是独立法人，分公司是总公司的分支机构，其非为独立法人，其所领取的是“营业执照”，而不是“企业法人营业执照”。换言之，在严格意义上讲，分公司根本就不是公司的形态，设立分公司的目的主要在于拓展公司营业地域范围。
　　　（二）公司的法律分类。大陆法系将公司分为：无限责任公司、有限责任公司；两合公司；股份有限公司以及股份两合公司。
　　　1．无限责任公司，是指全体股东就公司债务对公司债权人负连带责任的公司。无限责任公司股东对公司债务承担无限责任，而且股东要公开自己的姓名。实际上，这是将股东信用与公司信用结合。无限责任公司股东之间有较强的人身关系，有些国家视无限公司为独立法人；有些国家则不将其视为法人，而准用合伙的法律规定；我国目前没有无限公司的法律规定。
　　　2．有限责任公司，是指出资人仅以自己的出资额为限对公司债务承担责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的公司。股东责任的有限性是其基本特性。各国根据自己的不同情况有限责任公司有其特殊的存在方式，我国公司法规定了国有独资公司和一人公司等有限责任公司的特殊形式。
　　　3．两合公司，即指由承担有限责任和无限责任的股东混合组成的公司。两合公司实际上是有限责任公司和无限责任公司的混合，有些类似于合伙当中的隐名合伙和有限合伙。这类公司在世界范围内已不多见。我国《公司法》没有规定这种公司。
　　　4．股份有限公司，是指将资本划分为均等股份，股东以其认购的股份为限对公司债务承担有限责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的公司。股份公司是现代企业的典型形式，是我国现行公司法规制的重要公司形式，在经济生活中备受关注。
　　　5．股份两合公司，是指由无限责任股东和有限责任股东共同投资设立的股份公司形式。它是股份公司和两合公司的混合，即吸收了股份公司招募资本的优点，还有有限公司强调个人信誉的特点，它的基本要求和这两类公司一样。但它在实际运用中使用较少。我国公司法不承认该类公司。
　　　英美法系国家则将公司分为封闭型公司、开放型公司，以及保证责任公司。前两种公司类似于大陆法系国家的有限责任公司和股份有限公司，而后者则是大陆法系国家所没有的，其股东也承担有限责任，但股东的责任承担不是基于其认购的股份，而是基于其允诺。
　　　三、公司法的概念与特点
　　　（一）公司法的概念。公司法是调整公司在设立、组织、活动和终止过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。公司法有形式意义上的公司法和实质意义上的公司法之分。形式意义上的公司法即《公司法》法典，实质上的公司法即作为调整有关公司的特定社会关系的法律规范的总和，在我国除《公司法》外，还应包括《公司登记管理条例》、《民法通则》等所表现出来的调整公司对内对外关系的法律法规。
　　　（二）公司法的特征。从公司法的基本内容及其与其他法律相比较来看，公司法具有如下特征：
　　　1．公司法是组织法和行为法相结合的法律。所谓组织法是指规范某种社会组织的产生和消灭、组织机构及其运行规则的法律规范。所谓行为法，是指约束或规范某种行为的法律规范。公司法确定了公司的法律地位、公司类型、设立条件及组织机构等，同时，还规定了公司的内部行为规则以及与公司组织的运作和发展相关的外部行为规则，因此，公司法兼具组织法和行为法的特征。
　　　2．公司法是实体法和程序法相结合的法律。公司法中既有大量的实体法规范，如公司组织机构及其权限，股东的权利、义务等，也同时规定了若干程序性规则，如公司设立、变更、清算和解散程序、公司机关的议事规则和程序等。亦即公司法具有实体法和程序法的双重属性。
　　　3．公司法是强制性规范和任性规范相结合的法律。公司法有其管理性特点，因此其规范有表征为强制性的，目的是为保证主体适格，以维护交易安全和经济秩序。但同时，因公司法属于私法的范畴，其也以任意规范体现股东和公司的“意思自治”。因此，如何处理好其作为强制法和任意法的关系，是公司立法的一项重要课题。我国现行公司法与过去的法律相比较，在扩大公司自治，放松对公司的管制等方面有了很大的改观。
　　　4．公司法是具有一定国际性的国内法。公司法是由一国的立法机关制定实施的，主要在该国内施行，因此属国内法。但由于经济交往的频繁以及经济活动对主体的共性化要求，各国公司法在保留其固有的特色的同时，其内容带有明显的国际性。
　　　（三）我国的公司法的立法概况。就立法体例而言，我国总体上实行的是民商合一的立法模式。没有独立的商法典，但公司法并不是统属于民法之中进行规定，而是单独颁行《中华人民共和国公司法》。公司法属于商事主体法的内容。
　　　从民法与商法的关系上讲，公司法作为商法组成部分与民法相比较，当然是特别法。因此，公司法的规范应优先于民法的规范予以适用，但是公司法没有规定的，可以适用民法的一般规定。
　　　我国现行公司法于1993年12月29日由第八届全国人大常委会第五次会议通过，1994年7月1日起施行。其间经历了1999年12月25日第九届全国人大常委会第十三次会议的第一次修正，2004年8月28日第十届全国人大常委会第十一次会议的第二次修正，以及2005年10月27日全国人大常委会第18次会议的第三次修订。其中前两次的修订均为个别条款的简单修改，2005年公司法的第三次修订可谓真正意义上的修改，其修改的内容广泛，改动的幅度较大，涉及的条文众多21，不是简单的文字变动，而是进行了广泛的实质意义的制度和规则的突破与重新设计。因此，本次修改的意义也最为重要，对我国公司法的理论和实务都将产生直接的重要的影响。修改后的《公司法》凡13章，219条。我们所称现行《公司法》或新《公司法》，均指经此次修订后的《公司法》，与此对应的称原《公司法》或旧《公司法》者，均指经此次修订以前的《公司法》。
　　　
　　　第二节　　公司的设立
　　　一、公司设立的概念
　　　公司的设立，即公司的组建和创设，是指公司的创办人为使公司成立而依照法律规定的条件和程序所进行的一系列行为的总称。
　　　公司设立有四种立法原则，即：（1）自由设立主义。指公司的设立不需任何条件，也不经过许可批准，完全由设立人自由为之。在公司刚兴起时，不少国家均采此主义。但因其易导致公司滥设，遂改特许设立主义。（2）特许设立主义。是指公司设立须经由国家元首颁布命令或基于立法机关特定法令予以许可。该设立原则过于严格，手续复杂，因而已很少采用。（3）核准设立主义，亦称许可设立主义，指公司的设立，除须具备法律规定的条件外，还依法由国家主管机关批准方可设立。与特许设立主义相比较，其将核准设立公司的权力赋予了行政机关，对于公司的设立相对方便，在一定程度提高了公司设立的效率。然而同样存在手续反复等弊端，而且还易滋生腐败，因此，当今许多国家除一些重要的公司设立采此主义外，核准主义也渐趋式微。（4）准则主义，是指法律对公司设立的条件作出规定，申请人以此为准则，向登记机关申请注册登记，而无需国家主管机关审批即可设立公司。准则主义有“单纯准则主义”和“严格准则主义”之谓。显然，后者是相对于前者而言的，是指法律不再是简单的规定设立之准则了事，而是通过规定较为严格的设立程序，并加重设立人的责任。因此，严格准则主义“既无特许设立与核准设立之缺点，又不若自由设立原则与单纯准则主义之过于放任，诚属佳制，故为多数国家所采行”22。
　　　根据我国原《公司法》规定，有限责任公司的设立原则上采用准则主义，除非法律有特别规定；而股份有限公司的设立，则适用核准主义。在总结经验的基础上，我国新《公司法》第六条规定，设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。由此看来，我国公司法对有限责任公司和股份有限公司采取了相同的规定，并取消了原《公司法》第77条“股份公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准”的规定，因而在公司法上确立了以严格准则主义为基本设立原则，以核准设立主义为例外的公司设立原则。具体而言，即对有限责任公司的设立，公司法依然与原规定一致，采严格准则设立主义为主，核准设立主义为辅的设立原则；而对股份有限公司的设立，公司法放弃了原有的核准主义原则，而改为以准则设立主义为主，以核准设立主义为例外的公司设立原则。
　　　公司的设立不等于公司的成立。公司设立是始于公司创办人进行公司筹备而终于公司获得法律人格的活动过程，而公司成立则是公司已获得法律人格的事实状态。换言之，公司成立是公司设立活动结束的标志和积极成果。
　　　二、公司的章程
　　　（一）公司章程的概念和特征。公司章程是公司依法