商法教材-第39部分

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润应首先用于弥补公司的亏损，只有在公司亏损得以补足而公司仍有盈余的情况下才可能对公司的股东进行利润分配。出于对公司债权人利益的保护进而对公司资本维持原则的贯彻，我国《公司法》第167条规定：“公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。”
　　　（二）提取公积金。公积金是指公司净资产额超过已收到的股本额，并为巩固公司资产、弥补公司经营亏损、扩大公司业务规模等特定目的而积存于公司的资金和资金数额。从构成上看，公积金可分为资本公积金和盈余公积金。资本公积金一般是指由公司的资本而形成的公积金，例如股份公司中的资本溢价即超面值发行股票所获得的溢价收入、法定资产评估中的增值以及公司接受捐赠的资产等都属于资本公积金的范畴。我国《公司法》第168条规定：“股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金。”盈余公积金则是从公司的盈余中所取得的公积金。根据提取公积金是法定还是任意性的标准，公积金还可划分为法定盈余公积金和任意盈余公积金。
　　　公积金的用途主要在于弥补公司的亏损，扩大公司的生产经营或转为增加公司资本。但是，我国公司法禁止将资本公积金用于弥补公司的亏损，其原因在于资本公积金的主要来源是资本（或股本）的溢价，具有资本的属性，因而被视为并非企业的盈余，与企业的利润没有关联，而如果用资本公积来弥补公司亏损就“不是资本的收益，而是资本的发回，一定程度上也是企业资本规模的缩小”29。换言之，如果首先以资本公积金来弥补公司的亏损，股东有可能在公司亏损的情况下仍可以分配到公司的盈余即利润，这被视为有悖于“无盈不分，无利不分；多盈多分，少盈少分”的原则，因而也就不能直接被当作公司的利润来弥补公司的亏损。另外，公司可以根据经营需要，将公积金转增为公司资本。股份有限公司经股东大会决议将公积金转增为公司资本时，按照股东所持原有股份的比例派送新股或者增加每股面值；法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25％。根据我国公司法的规定，公司对公积金的提取主要遵循以下步骤：
　　　1．提取法定公积金。法定公积金又称为法定盈余公积金，是根据法律的强制性规定从公司营业活动所产生的盈余中提取的公积金。所谓的“法定性”就是指不得以私人的意思予以排除。我国《公司法》第167条规定：“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。”
　　　2．提取任意公积金。任意公积金，学理上又称特别盈余公积金，是指不由法律强制规定而由公司在法定公积金之外，根据自身发展情况自由决定所提取的公积金。根据我国《公司法》第167条的规定，公司在从税后利润中提取法定公积金之后，经股东大会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。任意公积金一般只能从公司盈余中提取，如果公司没有取得盈余或利润，则不能提取该项公积金。30
　　　（三）分配股利。股东获取公司分配的股利是其向公司投资的最重要的目的之一，是其从公司获得收益的主要方式，也是公司法规范公司利润分配的最为关键的环节。因此，各国的公司法一般都将请求公司支付股利规定为股东的一项固有权利，并以股份为根据设计出“同股同权”、“同股同利”的一般原则。
　　　1．股利分配的限制。对股利分配的实质是“在公司资源中识别出可合法视为不能用于分配的股本部分，并识别出可合法视为可以分配的利润部分”31。因此，对股利分配进行限制的目的在于设定股利分配的标准，确保公司对股东的利润分配只能来源于现有或先前的公司盈利，而非来源于公司的资本。32对于股利的分配，我国公司法遵循了“无盈不分”的原则，规定公司只有在弥补亏损和提取法定公积金之后才能向股东支付股利，以贯彻资本充实原则，维护公司的信用，确保债权人的利益。如果股东大会、股东大会或者董事会违反法律规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前就对股东进行利润分配，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。因此，我国公司法对公司利润分配的限制首先在于对股东的股利分配不能侵蚀或削弱公司的资本；其次，我国公司法对公司利润分配的限制还在于公司持有的本公司的股份不得分配利润。
　　　2．股利分配的比例。无论是有限责任公司还是股份有限公司都是资本化的企业，因而在一般情况下，作为投资回报的股利分配的主要根据应是股东向公司所投入的资本金或其所持有的公司股份的数额，所以，股东对公司的出资额或其所持股份的数额应是向股东支付股利的基本标准。但是，公司股东之间利润分配比例的最佳判断主体应是股东自己，而非他人。例如，对于某些高科技企业，则完全可以在股东之间通过意思自治达成协议，让那些主要以人力资本或劳务等为公司做出重要贡献的股东，以高于其出资比例的形式来分配股利。另外，有些股东还有可能基于风险分配的考虑，希望通过超出其出资比例的股利分配方式来提前收回投资。可见，由于股东在现代社会中多样化的投资需求导致其有可能约定不按照股东出资或所持股份的比例来进行股利分配。并且，股利分配比例所涉及的利益主体主要是公司股东，与公司外部的债权人关系不大，因而更多地应是属于公司内部的自治范畴，如果公司股东之间对股利分配比例自愿达成协议而又没有侵害到非控股股东的利益，则法律的强行干预就显失正当性。因此，我国现行《公司法》的一个显著的进步就在于对股利分配的比例做出除外规定。我国《公司法》第167条规定，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按照持股比例分配的除外。对于有限责任公司，由于公司法允许其实行资本的分期缴纳，可能出现公司在股东尚未全部缴纳出资前或在出资人没有及时或足额缴纳出资前就进行股利分配的情况。一般情况下，根据权利与义务相一致的原则，只要股东没有完全履行出资义务，就只能根据其实际出资额进行相应的股利分配；而对于完全没有进行实际出资的股东则不应对其进行股利分配。对此，我国《公司法》第35条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”
　　　3．股利分配的方式。目前，我国公司向股东支付股利的方式一般有现金支付和股份分派两种。现金支付就是直接支付现金给股东；股份分派就是公司将应分配给股东股利的全部或一部分，以发行新股的方式来加以实现33。发行新股在我国意味着需要通过修改公司章程来增加公司的资本。所以，我国公司法规定，股份有限公司以股份分派形式来对股东进行股利分配，则须由股东大会作出决议，而这一决议必须经过出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过。
　　　
　　　
　　　＇法律适用问题＇
　　　我国《公司法》第166条规定：有限责任公司应当按照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东；股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的20日前置备于公司，供股东查阅；公开发行股票的股份有限公司还必须公告其财务会计报告。这一规定从会计的角度规定了公司负有向股东提供财务会计报告的义务。而与公司提供财务会计报告的义务相对应的就是股东的知情权。而我国《公司法》第34条、第98条以分别对有限责任公司和股份有限公司的股东赋予查阅权的方式来力图实现股东的知情权。对此，有必要将这一系列规定联合起来理解，公司法有关公司向股东提交财务会计报告的义务设计必然是与实现股东的知情权紧密结合在一起的。例如，《公司法》第166条有关公司向股东提交的财务会计报告的规定没有十分明确地指出是否包括过去的财务会计报告。对此，将这一规定与实现股东知情权的相关规定来理解，应解释为如果股东有相应要求，则应该包括过去的财务会计报告，因为公司法规定公司向股东提交财务会计报告义务的一个重要的目的是在于实现股东的知情权。因此，有关公司向股东提交财务会计报告的义务规定有必要与实现股东知情权的规定相结合来理解和适用，以解决一些具体的实务问题。
　　　　
　　　＇相关法律条文＇《公司法》第164条至第172条；企业财务会计报告条例。
　　　
　　　＇复习思考试题＇
　　　1．请问公司财务会计报告的基本构成有哪些？
　　　思考提示：根据企业的财务会计报告可以划分为年度、半年度、季度和月度财务会计报告的基本分类来掌握和理解其基本构成。
　　　2。如果公司在其弥补亏损和提取法定公积金之前就向股东进行股利分配，将面临何种法律后果？
　　　思考提示：从我国公司法对有关公司税后利润分配基本顺序的规定入手，并思考这一法律规定的性质。而一旦违反，我国公司法又规定了怎样的法律后果。
　　　
　　　
　　　第十二章　公司的变更、终止与清算
　　　
　　　　【重点问题】
　　　1。公司变更的概念
　　　2。公司组织形式的变更类型及程序
　　　3。公司资本变更的要求及程序
　　　4。公司减少注册资本的程序
　　　5．公司解散的原因
　　　6．公司清算的程序及意义
　　　
　　　第一节　　公司的变更
　　　一、公司变更的概念与特征
　　　（一）公司变更的概念。公司变更，有广义狭义之分。广义的公司变更是指包括公司主体、公司组织形式、公司资本、公司章程等的变更。狭义的公司变更仅指公司组织形式的变更。总之，公司变更，是指公司存续期间，依照法律、行政法规的规定，改变公司构成要素的法律行为。这些变化可能是公司名称、住所、法定代表人、经营范围、营业期限、股东或发起人等的变更，也可能是公司注册资本的增加或减少，公司的合并与分立等方面的变更。本章取公司广义变更的概念。
　　　（二）公司变更的特征。公司的变更主要具有如下法律特：
　　　1。公司变更是公司的某一（些）构成要素发生了变动。如包括公司的名称、住所、法定代表人、注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、公司股东或发起人的姓名或名称等内容在内的一个或几个要素发生了变化。公司变更较为普遍的情形是，有限责任公司变更为股份有限公司，或股份有限公司变更为有限责任公司；公司的注册资本的增加或减少等。
　　　2。公司变更是一种法律行为。公司变更是由法律规定的合法行为，当事人必须严格遵守国家有关法律、法规，依照法定程序进行