商法教材-第5部分
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（一）调整对象不同。从调整对象上看，商法调整的是营利性主体在商事经营过程中所发生的商事关系。这种关系以商人为主体，是平权性关系，以主体平等性为特点。经济法调整的是国家在组织、协调、管理市场经济秩序中发生的经济关系。这种经济关系以国家为一方主体，是一种不平权的关系，体现为管理与被管理、指挥与被指挥的纵向关系。
（二）法律性质不同。从法律性质上看，商法是具有某些公法因素的私法，其以任意性规范为主，强调意思自治的调整以充分发挥市场主体的能动性。虽然其具有某些公法因素，存在一些强制性规范，但这些强制性规范的存在，其目的在于促进市场主体自觉的遵守市场规则，保护市场的正常秩序，从而使商事主体营利的目的成为现实，因此其本质属于私法。而经济法属于公法的范畴，调整社会经济关系强调借助国家公权力，以强制性规范为主，强调对市场的干预以解决市场失灵，促使国民经济持续快速健康的发展。
（三）价值取向不同。从价值取向上看，商法作为私法，着重对个别经济主体间利益的保护，个体只要在合法的范围内行为，就能实现其营利的目的，从而使个体利益达到最大化。效益至上是商法的基本价值取向。然而过分强调个体利益的保护再加上市场本身所具有缺陷，就会造成生产无限扩大与需求增长相对缓慢等矛盾，势必会危及社会整体利益，甚至动摇整个社会的基础。为了适应经济的发展对法律的需求，经济法应运而生。其以国家整体为本位，着眼于超越个人利益的整体利益，强调管理与监督、强制与服从、公平与竞争等原则，把经济个体追求个人利益的行为置于社会整体利益的框架中来评价，从而达到个体利益与社会利益的平衡。
（四）调整方法不同。从调整方法上看，商法着重维护商事主体的私权，反映在调整方法上其注重私法中传统的意思自治原则，排除任何行政和特权因素。而经济法着眼于社会整体利益，其调整方法信奉的是国家统治原则，它不仅不排除行政和特权色彩，反而具有一定的行政强制，调整手段集合民法、商法、行政法、刑法等多种手段。并且经济法作为社会整体经济运行的宏观调整机制，它的经济性体现在整部法律之中，在调整方法上体现在其对经济手段的运用，通过经济引导、经济制裁、经济惩罚等手段对市场主体的行为进行引导和规制。
从上述的商法与经济法的差异可以看出，商法和经济法作为规制市场交易和经济运行的互补互助的重要法律，是市场经济良性发展的重要制度保障。一方面，商法侧重于商事主体和商事行为的规范和保护，为市场经济的运行提供了基本的规则，从而活跃和促进了市场贸易和经济的发展。另一方面，经济法通过运用国家强制力预防、克服和弥补市场缺陷，并对各种非市场因素障碍予以消除，从而建立公平、自由、有效的市场竞争秩序。由此可见，经济法与商法同样根植于市场经济基础，以尊重市场机制为前提，二者对于市场经济的发展是两个相互独立又功能互补的法律部门，两者缺一不可。
三、商法与行政法的关系
行政法是有关国家行政管理的各种法律规范的总称。从20世纪初以来，政府职能发生了巨大的变化，从避免对国家经济生活进行干涉到逐渐加强了对经济生活的干预转变。相应地，这种政府职能的转变也使得法律出现了一系列的变化，其中最明显的变化就是使得传统意义的公法和私法的界线日益模糊。这种转变反映在商法上就是商法从纯粹意义的私法成为兼具公法因素的私法。其公法性主要体现在商法中行政法律规范的出现。具体表现在商事登记、船舶登记、商业税赋及对违法商事主体行政责任的追究等规定上。正是这些规定的存在使得商法与行政法的关系日益密切，但是商法与行政法的区别也是显而易见的。第一，在调整对象方面，行政法调整的是行政主体在行政管理活动中和其他国家机关、社会团体、企业事业单位以及公民之间的关系，这种关系是一种不平权的关系，法律主体一方必然有一方为国家行政管理机关，有时甚至双方都为国家行政管理机关。而商法调整的是商事关系，主体地位平等，主体一般为公民、法人或其他经济组织。第二，在调整手段方面，商法本质上作为一门私法，以自由平等为核心，其调整方式相应地采取意思自治原则，即由当事人自己意志设定其权利和义务，国家并不予以过多干涉。而行政法是公法，强调国家机关和工作人员的强制性、隶属性和不平等性。因而其调整方式也反映出强行法的特色，以命令与服从的调整方式为主。第三，在法律理念上，行政法作为“管理管理者”之法，始终以约束行政机关权力为己任，以限制政府权力为核心。其保护的利益主要是国家公共利益。而商法着重保护的是商事主体的合法权益，以个人利益为本位。由此可见，商法与行政法虽然随着商法中行政法条款的大量涌现，两者关系日益密切，但两者分属不同的法律部门，因而应根据两者对社会关系调整的不同，充分发挥各自的功能，从而促进市场经济快速、协调、健康的发展。
第二章 商事主体
【提要】
商事主体是商事活动的参加者，其本质特征在于对利益的追求，既有民事主体的共性，又有自身的个性。早期商法强调商主体的形式特征，以登记为资格要件，现代商法则强调商主体的行为特征，以从事商事经营活动为要件。经济的发展，商事主体种类繁多，各国根据其经济、法律和文化传统确定商主体的类型、行为规范和调整手段，以发挥其积极的作用。我国已颁布实施了《公司法》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》等，商事主体制度已经建立，尚有待进一步完善。
【重点问题】
1．商事主体的构成要件。
2．商法人的特征。
3．商个人的种类。
4．商合伙与民事合伙。
5．代理商与经理人。
第一节 商事主体概述
一、商事主体的概念与特征
商事主体，又称商主体，是指依商法规定以自己名义独立参加商事活动，享有商事权利并承担商事义务的人，包括个人和组织。在传统商法尤其是商事立法中通常将商事主体称为“商人”。（在我国传统文化中，“商人”含义往往限定在从事买卖活动的商贩，而且将其限定为自然人，因而与商事主体意义上的商人含义相去甚远，）。19世纪以前，商人代表着特定的身份，是当时社会享有一定特权的社会阶层。19世纪之后，随着经济的发展，社会普遍“商化”，商事主体的范围不断扩大，商人的特殊利益和地位已逐步消失。现代各国商法对商主体进行概括时，除注重商事主体的形式特征外，更强调商事主体的实质要件。法律上要求商主体必须以持续地从事营利性行为为基本要素，规定凡以从事商行为作为其经常性职业的个人或组织，均可以依法取得商人资格。如《法国商法典》第1条规定：“从事商活动并以其作为经常性职业者，为商人。”9 《德国商法典》第１条第１款规定“本法典意义上，商指商事经营者。商人是指经营营业的人。”10 《日本商法典》“第４条第１款规定：“本法所称商人，指以自己名义，以实施商行为为业者。”11 《意大利民法典》第2082条规定：“以生产、交换或者提供服务为目的的、以组织经济活动为职业的人是企业主。”上述国家的商事立法都重视商主体的行为特征，反映了各国商法从早期商人法向现代商行为法的转变。
有学者认为，人的普遍商化使得商事主体和民事主体相融合，因此，没有必要将商事主体与民事主体区别开来，也不能完全将二者区别开来。不可否认，商主体归属于民事主体，不能独立于民事主体而存在，但二者又不能完全等同，商主体具有以下特征：
（一）商事主体的人格具有法定性，即商事主体必须符合商法之规定。商事主体是一种拟制的法律主体，各国商法都做了严格的规定。主要表现为：（1）商事主体设立登记法定。商事主体资格的取得维系于商事登记制度（注释：又称商人公示制度或商事公示制度）。考察大多数国家的商事主体设立要求，无论是自然人还是法人，凡欲取得商事主体资格者，首先必须履行特定的商业登记程序，并通过商业登记明确其具体的经营范围，否则，投资者便达不到设立商事主体所预期的的法律效果。（2）商事主体类型法定。投资者不得任意创设或商事主体不得自行变更法定形态之外的商事主体形式，如我国公司法就不允许设立无限责任公司或两合公司。（3）商事主体的投资者范围有明确限制，各国大都奉行政府部门不得直接经商的原则。
（二）商事主体的商事权利能力和商事行为能力具有特殊性。这种特殊性体现在：（1）因商事主体是法律拟制的主体，所以商事能力的取得一般必须经过国家的特别授权程序。而民事主体的民事能力的取得一般无须特别的法定程序。（2）因商事能力以法律授权为前提，所以商事能力的范围以法律授权范围为限，商事能力可因商事主体经营范围的不同而不同。而自然人的民事能力一致，且无须法律的特别授权。（3）商事能力以法律授权的起止为权利存续期限。而一般的民事能力更多的与自然人的生命延续相始终。（4）商事主体的商事权利能力和商事行为能力总是同时存在。对民事主体而言，民事权利能力可以独立于民事行为能力而存在，即具有民事权利能力就可以成为民事主体。商事主体要求两者必须同时具备，有权利能力而无行为能力者不得从事商行为，如各国商法规定未成年人不得从事商事活动。
（三）商事主体的行为具有营利性与商事职业性。这是商事主体与民事主体的本质区别所在，是商事主体概念的本质和核心，是把握商事主体概念的关键。首先，商事主体实施商行为的目的在于获取利润，实现资本增殖。非商事主体实施的行为，目的不在于营利。如民事主体、行政主体所实施的行为非以营利为目的，因而不能成为商事主体。其次商事主体以实施商行为作为其经常性职业。这就使商事主体与偶尔从事商行为的民事主体区分开来。现代商事主体基本上表现为某种形态的商事组织，如公司、合伙企业、个人独资企业等。这些商事组织均有固定的生产经营场所，并以长期从事某种商业活动为职业。
二、商事主体的构�
