商法教材-第9部分
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３．行纪商。行纪商是指以自己的名义为委托人从事贸易活动的商主体。其特点表现为：（1）行纪商以自己的名义实施商行为。行纪商与第三人进行贸易时，必须以自己的名义，而不以委托人的名义进行，这是行纪商与代理商及居间商的根本区别。（2）行纪商是与第三人合同中的当事人。行纪商在接受委托后，是以自己的名义与第三人进行交易，直接对该合同享有权利和承担义务，委托人与第三人不发生法律关系。（3）行纪商为委托人的利益从事贸易活动，其活动所产生的权利和义务最终由委托人承受，风险也由委托人承担。但第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任。（4）行纪商必须遵从委托人的指示。行纪商在办理受托的行纪事务时，必须按照委托人的要求进行行纪活动，否则，产生的不利后果由其自己承担。（5）行纪商必须从事职业性的经济行为，是一个独立的商事主体。
二、商辅助人
（一）商辅助人的概念及特点
商辅助人，又称为商使用人或企业主之辅助人员，它是在商事交易中，从属于商主体，接受商事主体委任或雇佣，辅助商主体从事商事经营活动的人。
商辅助人与商事主体比较，其特点有：（1）商辅助人不是商事经营活动中的商事主体。商事主体是法律拟制的主体，它的形成一般须经过国家的特别授权程序，商事能力以国家授权为限。而商辅助人是基于商事主体的委托或雇佣才加入到商事活动当中来，且其必须在商事主体授权的范围内进行商事活动。（2）商辅助人进行商事活动是为了获得佣金而为商事主体提供服务，其行为不视为商辅助人的行为，而视为委任或雇佣他的商主体的行为，法律后果由该商主体承担。（3）商辅助人在他与商主体签订的委任或雇佣合同中享有权利并承担义务，这些权利义务受合同法调整，而不受商法的制约。商辅助人实施的商事活动中的当事人是商主体，而非商辅助人。
（二）商辅助人的类型
商辅助人可以分为经理人和代办商。
1．经理人。经理人是指接受他人授权而为他人进行商务管理及经营的人。经理人是商法中的一种特殊行为主体，他以其所享有的经理权为其产生和存在的基础。我国公司法对此有相关规定。从法律上讲，经理权以民法上的代理权为基础，但又有其特殊性，主要表现为：（1）经理人的经理权来源于商主体的直接授权，是典型的直接代理人，他以被代理人的名义为商行为。（2）经理人的主要职责是对内管理商主体的日常经营活动，对外代理商主体处理各类业务，如企业的生产计划、投资方案、规章制度、人员聘任等。（3）经理人对外全权代表商人。经理人的权限，在其营业范围内，原则上不受限制。经理人对于第三人视为具有管理上的一切权利。如对经理人的代理权加之限制的，不得对抗善意第三人。12 （4）经理人在行使代表权时，其签名应与商号同时使用，以示与其个人行为相区别。（5）经理人经理权的取得除了要由商主体通过“明确意思表示”方式授予外，还需到商事登记部门登记才能生效。（6）经理人所享有的经理权不具有单一性和排他性，一个商主体可以同时聘用几个经理人，因此，经理权可以分为共同经理权和分经理权。（7）依各国立法及商业惯例，经理人除特别授权外不得处分商主体的不动产，目的在于防止权利滥用，维护商主体核心财产的稳定性。
２．代办商。代办商是指受商主体委托，不经授予经理权，于一定地区或一定处所内，以商人的名义办理其营业事务之全部或一部的人。《德国商法典》第54条规定：代办商是指不经授予经理权而有权经营营业或有权实施属于营业的一定种类的行为、或有权实施属于营业的个别行为的人。代办商的出现，是为了保护商主体的利益，降低商主体的从事商事交易的风险，从而达到提高商业效率，刺激商业发展的目的。代办商的法律特点主要有：（1）代办商的代办权在法律性质属于经理权，都以商主体的特别授权作为其产生和存在的基础。（2）代办权与经理权都来源于代理权，但代办权的权限范围比经理权受到更多的限制。经理人的权限广泛，对内有管理权，对外有代表权。而代办商的权限较小，一般均被限定在对外业务的某些范围内。如某些国家的商事立法规定，除非代办人获得实施诉讼、转让不动产的专门授权，否则不得享有这方面的代办权。（3）在授权主体上，无论大商人、小商人都可以授予代办权，但小商人不可授予经理权。（4）在授权程序上，代办权无需由商主体亲自授予，可由商主体的代理人授予代办权，并且代办权可以默示授权，一般无需履行工商登记。经理权却必须由商主体亲自授予，并且必须明示授权、履行工商登记。（5）在对外效果上，除非代办商能出示其拥有某种权限的证明，否则第三人不得相信代办人有此权限。而第三人可合理信赖经理人对他经营的商事拥有除法律另有规定外的所有代理权。
第三章 商 行 为
【重点问题提示】
1．商行为在大陆法系国家无法定的概念而只有学理概念。
2．商行为的界定标准各国并不相同；综合主观主义与客观主义来界定商行为是世界各国的发展趋势；且以商主体来推定商行为已经成为世界各国的共识。
3．单方商行为与双方商行为的区分意义在于对双方当事人在适用法律时的严格程度不同。
4。绝对商行为与相对商行为的划分意义主要是揭示了商事关系确认标准的多元化。
5。 推定商行为的出现是为了扩大商行为的种类与商法适用的范围。
6．在大陆法系国家中，代理制度在立法上有民事代理和商事代理之分
第一节 商行为概述
一、商行为的概念与特征
（一）商行为的含义。商行为是大陆法系商法理论中特有的概念。商行为一词是大陆法系国家商法中的一个法定用语；但在法国、日本、韩国的商法典中均未对商行为概念作出明确的界定；而只是规定了商行为的确定方法或者对其外延加以界定。在大陆法系诸国，商事主体制度和商行为制度是构成商法的两大基本制度。凡是商事法律规范，要么为规范商事主体而设，要么为规范商行为而设。但由于大陆法系国家商事立法以商主体为中心还是以商行为为中心的立法原则的差异，不同国家商法对商行为概念的界定有所不同。差异的焦点在于，商行为是商主体所从事的行为，还是一般主体所从事的行为。
法国商法基于商行为法的立场，采用“客观主义”原则，以商行为为其立法基础，并在此基础上推导出商人的概念。即先确定商行为的客观性质，再把行使商行为的人界定为商人。将商行为理解为任何主体所从事的营利行为或活动；而其商主体概念则是 “根据商业行为来规定”13。不过，目前法国已改采珠关于客观并立的综合主义；
意大利、德国法系等国的商法则基于商人法立场；采用“主观主义”原则；以商人概念为其立法基础，并在此基础上推导出商行为。即先确定商人这个概念，再把商人的行为定义为商行为。认为商行为必须是商人所从事的营利行为。商人的主体身份或商人的经营方式在确定商行为中具有十分重要的意义。西班牙就继承和发展了这一原则；确定商行为是根据行为的客观内容和形式，而不问该行为是否由商人行使。
更多的大陆法系国家则采用“折衷主义”原则，对商行为概念的概括 以商人和商行为共同作为其立法基础。即实行主观主义和客观主义相结合的原则。有的商行为是根据行为的客观性质确定的，有的则是根据商人的主体身份或商人的经营方式确定的。采用这种原则的国家以法国和日本为代表。按照这种原则，认定商行为既应根据行为的客观内容和形式，也要适当考虑行为人的主体身份。如日本商法首先规定了绝对商行为和营业商行为，并定义了以自己的名义实施这些行为的人就是商人。这是“客观主义”的做法。然后，把商人为了营业而附带进行的行为界定为商行为。以营利为目的的社团、店铺经营者和矿业营业者，虽非以从事商行为为业，也视其为“虚拟商人”，“虚拟商人”的行为也类推为商行为。这又是“主观主义”的做法。在我国现行立法中没有商行为这一概念。
大陆法系各国关于商行为的法律界定模式也不相同，大体可以划分为概括主义、列举主义和概括列举主义相结合三种立法体例。采用概括主义的国家对商行为概念直接作出简洁的立法解释，也就是下一个归纳性的抽象定义。如《瑞士债务法》规定，凡经营商业、工厂或其他依商人之方法为营业，而为商业登记者所实施的行为即是商行为。采用列举主义的国家对商行为的概括没有下归纳性的抽象定义，而是依法列举出若干种类的商行为，让具体行为来界定商行为的概念。如《西班牙商法典》没有明确规定商行为的定义，而是把商行为列举为三类：一是证券交易、票据、保险、运输、代理、居间等基本商行为；二是与基本商行为类似的其他交易行为；三是公司的营业行为。采用概括主义与列举主义相结合的国家对商行为概念既下归纳性定义又列举出若干种类的商行为。如《德国商法典》第343条不仅将商行为界定为“属于营业商人的营业的一切行为”，而且列举了大量商行为，主要可以分为五类：一是商业买卖；二是行纪营业；三是货运营业；四是运输代理营业；五是仓库营业。
上述关于商行为的三种立法体例，由于产生背景的不同，各有其特点。概括主义具有高度的抽象性，但不够具体，不便于操作。列举主义将概念具体化，可操作性强，但难以穷尽所有商行为。概括主义和列举主义相结合，既有抽象定义，又有具体行为界定，能够形成严谨的逻辑关系，避免了单独使用概括或列举的不足之处，不失为一种较为科学的概念界定体例。商行为或商事行为，在国外商事立法中一般称为“商行为”，有的则称为“商业行为”、“经营行为”、“营业行为”、“企业行为”。按照《德国商法典》第343条和第344条的规定，商行为是指属于经营商人的营业的一切行为。如无其他规定，由商人所为的法律行为，视为属于经营其营业。由商人签署的债据，以证书上无相反的规定为限，视为在经营其营业中签署的。
综上所述，尽管由于立法原则和体系的差异，各国对商行为的理解和认识也不尽相同。但我们可以认为商行为是商主体以营利为目的所从事的各种营业性行为和其他法定行为。商行为是最为重要、最为广泛的商事法律事实。商行为是构成现代商法的立法基础之一，是商法中十分重要的内容。确定商行为的内涵与外延有利于商行为的认定和对其适用商法的规则。商法确认的商行为制度，对于繁荣工商业、防范交易风险
