商法教材-第94部分
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（二）取回权的法律特征。取回权具有以下法律特征：
第一，取回权的标的物非属破产人所有。取回权的标的物不属于破产人的财产，而是取回权人自己的财产。这是取回权与别除权的区别所在。
第二，取回权是对特定物的返还请求权。就是说，取回权须以被请求人占有其财产的事实为前提，以特定物为请求标的，以该物的原物返还为请求内容。如果该物已经灭失或毁损，或者已有效地转让与他人，则只能请求损害赔偿。
第三，取回权以所有权及其他物权为基础。取回权的发生依据是物权关系而非债的关系，故对清算人占有的财产不享有所有权及其他物权的人，不得主张取回权。
第四，取回权是破产清算程序中行使的特别请求权。取回权人行使取回权，虽然无须依破产程序申报，但必须于破产宣告后对破产清算人为之。
二、一般取回权
一般取回权，是指财产权利人基于破产法以外的原因而行使的取回权。我国《破产法》第38条规定的取回权，是一般取回权。依该条的规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。这里所指的“不属于债务人的财产”，主要包括两项：（1）合法占有的他人的财产，如因共有、委托、租赁、借用、加工承揽、寄存、寄售等法律关系交由破产人占有、未转移所有权的他人财产；（2）非法占有的他人财产，如非法侵占的财产、破产人据为己有的他人遗失的财产等。
三、特殊取回权
特殊取回权，是指财产权利人基于破产法规定的原因而行使的取回权。对于特殊取回权，我国现行破产法未作规定。在国外，特殊取回权主要有三种形式：一是出卖人取回权；二是行纪人取回权；三是代偿取回权。出卖人取回权，是指在异地买卖中，当出卖人已将买卖标的物发送，而买受人尚未收到也未付清全价而受破产宣告时，出卖人可以解除合同并取回该财产的权利。行纪人取回权，是指行纪人接受委托人的委托购入物品，当货物已经发运而委托人尚未收到货物又未付清全部价款的情况下被宣告破产，行纪人可以取回已发送的货物的权利。
代偿取回权，是指财产权利人在取回权标的物被破产人在破产宣告前或破产清算人于破产宣告后转让与他人时，所享有的请求受让人对待给付或返还原物的权利。其中，出卖人取回权是最为典型的一种，行纪人取回权实际上是出卖人取回权的扩张适用。而代偿取回权作为一般取回权行使不能的补救，只有德国、日本等少数国家的破产法有规定。我国《破产法》规定了出卖人取回权。依该法第39条规定，人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。
第五节 别除权
一、别除权的概念与特征
（一）别除权的概念。别除权，是指债权人不依破产程序，就破产人的特定财产单独优先受偿的权利。它是基于破产宣告前已存在于破产人特定财产上的担保物权而产生的一种权利。我国《破产法》并未使用“别除权”这一概念，而是使用“有财产担保的债权”。该法第109条规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。
（二）别除权的法律特征。别除权具有以下法律特征：
第一，别除权以破产人的特定财产为标的物。别除权标的物，首先，必须是属于破产人所有的财产，不属于破产人所有而由其占有的财产，其财产权利人可以对其行使取回权。其次，别除权的标的物还必须是破产人的特定财产。这就使得其与以破产人的不特定破产财产为受偿对象的破产费用请求权、共益债权等先于破产债权受偿的请求权相区别。也正是基于此，当别除权标的物不足以清偿被担保的全部债务时，别除权人不得就未清偿部分请求由破产财产优先清偿，而只能作为普通破产债权参加集体清偿。
第二，别除权以担保物权为基础权利。担保物权依我国担保法的规定，包括抵押权、质权和留置权三种。只有对破产人的财产或者权利享有抵押权、质权和留置权的债权人，才能作为别除权人。
第三，别除权是不依破产程序行使的权利。别除权的内容，就是别除权人有权就担保物优先受偿。不依破产程序优先受偿，是针对别除权的物权性而言的。就是说，别除权的行使仍依一般民事程序为之，而不受破产程序开始后债权人不得个别行使权利的限制。第四，别除权标的物不计入破产财产。别除权标的物虽然也是破产人的财产，且在破产宣告后亦可能为清算人接管（已被担保权人占有的除外），但依我国《破产法》第28条第2款的规定，别除权的标的物不属于破产财产。
二、别除权的基础权利
关于别除权的基础权利，英美法系和大陆法系的规定不同。大陆法系的规定较为广泛，除包括一般担保物权外，还包括典权、让与担保所有权、共有物产生的共有债权以及民事特别法或行政法所规定的优越于抵押权的优先权等；英美法系的规定则主要是指担保物权。我国现行破产法的规定与英美法系的规定相似，主要包括抵押权、质权和留置权三种。
三、别除权的行使
（一）别除权行使的条件。债权人在破产程序中享有和行使别除权，必须具备以下条件：（1）债权和担保物权均合法成立和生效；（2）债权和担保物权符合破产法的规定，即必须成立于破产宣告之前，债权必须是以破产人为债务人的债权，担保物权必须是以破产人的财产为标的物的担保物权，且债权和担保物权的成立不得违反破产法的禁止性规定；（3）债权已依法申报并获得确认。
（二）别除权行使的方法。别除权人行使其权利不受破产清算程序的约束。在别除权人占有标的物，如为质权人、留置权人时，可以不经清算人同意，直接依担保法的规定，以标的物折价抵偿债务，或者将标的物拍卖、变卖后以价款偿还债务。如果别除权人未占有标的物（如为抵押权人），其别除权的行使首先要向清算人主张，并经清算人同意，取得对抵押物的占有，然后才能按担保法的规定，行使其权利。
（三）别除权行使的效力。别除权行使后，如果标的物的价值大于其所担保的债权，剩余部分应当交回，作为破产财产。如果标的物的价值小于被担保的债权，则剩余的债权额可以作为破产债权，依破产程序行使。
第六节 抵消权
一、抵消权的概念与特征
（一）抵消权的概念。抵消权，是指破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的，不论其债权与所负债务的种类是否相同，债权是否已到清偿期，均可以于破产分配前以破产债权抵消其所负债务的权利。我国《破产法》第40条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。
（二）抵消权的法律特征。破产法上的抵消权并非破产法新创设的权利，而是民法上的抵消权制度在破产程序中的扩张适用。与民法上的抵消权相比，破产法上的抵消权具有以下特征：
第一，享有抵消权的人只能是破产债权人。在破产程序中，破产清算人不得主张抵消权。因为如果允许清算人主张抵消权，实际就是用破产财产优先清偿对破产人负有债务的债权人，这势必减少破产财产，损害破产债权人的共同利益。而依民法的规定，互负债务的双方都有主张抵消的权利。
第二，与破产债权相抵消的债务须为破产债权人于破产宣告前对债务人所负的债务。民法对可以抵消的债务的形成时间并无限制。在破产法上，可以用于抵消的债务被限定为破产债权人于破产宣告前对破产人所负的债务。破产宣告后，破产债权人对破产财产所负的债务，必须全部履行，不得与破产债权相抵消。
第三，用于抵消的债权和债务不受种类和期限的限制。民法上的抵消权，以债务种类相同且均已届履行期为条件。种类不同或者未到期的债务均不得抵消。破产法上的抵消权，则不论债权人对破产人所负债务的种类和履行期限如何，均可以主张抵消。之所以如此，是因为在破产宣告后，所有的债务都须转化为金钱债务，且都视为已到期。
二、抵消权的适用范围
根据各国破产法的规定，除一般破产债权可以抵消外，以下三种特殊的破产债权也可以抵消。
（一）给付种类不同的债权的抵消。给付种类不同的债权在抵消前，应换算为货币债权或债务。
（二）附期限的债权的抵消。附期限的债权或未到期的债权进行抵消时，如果附有利息，抵消债权额只能计算至破产宣告时，破产宣告后的利息不应计算在内；如果没有附利息，则应扣除未到期的法定利息。
（三）附条件的债权的抵消。附条件的债权分为附停止条件的债权和附解除条件的债权。对于附停止条件的债权，由于其条件成就前尚未生效，条件是否成就不确定，因此，债权人主张抵消时，清算人应将抵消额提存，待破产财产最终分配前视条件成就与否再行处理。对于附解除条件的债权，虽然已合法成立并生效，但可以因条件的成就而消灭，因此，债权人在行使抵消权时，应提供相应的担保，或由清算人提存抵消额，视所附解除条件在破产财产最终分配前是否成就而作相应的处理。
三、抵消权的行使
抵消权的行使，由破产债权人以抵消的单方意思表示，向破产清算人为之。如果破产清算人承认债权人的抵消请求，即发生抵消的效果。如果破产清算人对债权人的抵消权有异议，则应通过诉讼予以解决。破产债权人除应向破产清算人行使抵消权外，还应在法定期限内，即应在破产宣告后至破产财产最终分配前行使抵消权。由于债权申报是债权人参加破产程序的必要条件，所以，享有破产抵消权的债权也应当进行申报，否则不得主张抵消。抵消后的差额，如果属于破产债权大于债务的部分，仍应作为破产债权，债权人可以以此参加破产分配；如果属于破产债权小于债务的部分，则属于破产财产，清算人有权就此请求该破产债权人清偿。
四、抵消权的禁止
抵消权不仅涉及抵消权人与破产人之间的权利与义务关系的消灭，而且还关系到其他债权人受偿数额的多少。因此，为维护破产债权人的共同利益，各国破产法对破产债权人行使抵消权的范围，都作出了相应的限制。我国现行破产法对此未作明确的规定。依破产法第40条的规定，以下四种情形不适用破产抵消：
（一） 债务人的债务人（即破产债权人）在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的。破产宣告后，破产债权人对破产人所负的债务，如因侵占、毁损破产财产所产生的债务，应作为破产财产，由全体债权人公平受偿。如果允许破产债权人以此债务抵消其债权，无疑会纵容破产
