行政法与行政诉讼法讲义-第7部分
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怕法院也难作出富有意义的判决。公务员的合法权益在当前机制下是
否可以得到有效的保障，是否有必要引入司法以解决公务员和行政机
关之间的纠纷，使公务员走出实际上存在的特别权力关系，还需进行
认真的研究。
第三章 行政行为
第一节 行政行为基本原理
一、什么是行政行为
1．行政行为的多层次涵义
行政机关和其他公共行政组织在现实生活中可以从事各种活
动、作出许多不同的行为，在此通称为“行政机关行为”。在法学上
对最为广义的行政机关行为分为两类：一是法律行为；二是事实行为。
所谓法律行为，是指以实现某种法律后果为目的的意思表示或
者相互协调一致的多个意思表示。法律后果表现为：权利或者义务的
设定、变更、废止；具有法律约束力的确认等。所谓事实行为，是指
以某种事实结果而不是法律后果为目的的所有行政措施，包括纯粹事
务性的活动 （如驾驶车辆、警察清除交通路障等）、具有通知或评估
性质的宣告活动（如公布产品质量检验情况、气象预报、发布统计数
字等）以及非正式的行政活动（如非正式的协商）。事实行为虽然并
没有行政机关希望实现某种法律后果为目的的意思表示掺入其中，但
是，事实行为也应符合相应的法律要求，如果违法也会导致违法的后
果，行政相对人可以提出消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、返还原物、
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恢复原状、金钱赔偿和补偿等请求。
公共行政组织所作出的法律行为，又可分为私法行为和公法行
为两类。前者是公共行政组织参与民事活动、以实现民法上某种后果
为目的的意思表示或者多个意思表示，而后者是公共行政组织从事行
政管理活动、以实现行政法上某种后果为目的的意思表示或者多个意
思表示。根据针对对象的不同，公法行为还有内外部之分，即主要就
行政管理内部关系下达具体指令或者制定抽象规则的，为内部行为，
而主要就行政管理外部关系作出具体决定或者制定抽象规则的，为外
部行为。一般情况下，我们所言的行政行为，多指公共行政组织作出
的外部的公法行为。但是，由于在我们所有的行政法律规范中没有明
确的“事实行为”这一学理上的术语，而且，事实行为违法亦导致一
定的法律责任、行政相对人可以对其提出复议或者诉讼请求，故在实
践中可能引起公法责任的事实行为也可以被纳入到“行政行为”范畴
之中。
2．行政行为的概念界定
行政行为是指具有公共行政职权的机关和组织及其工作人员行
使行政职权而作出的对外直接产生法律后果的行为。
从以上对行政行为的界定看，公共行政组织作出的行政行为必须
具备若干构成要件：
（1）主体要件
即行政行为是由具有公共行政职权的机关和组织及其工作人员
作出的。立法机关的立法行为和司法机关的司法行为显然不属于行政
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行为，即便立法机关、司法机关为保证自身的有效运作也需要进行一
定的管理，但这种管理是内部管理而不是公共行政。而没有经过法律
法规授权的、没有经过行政机关委托的组织或者个人，也不可能作出
行政行为。
（2）公务要件
即行政行为是行政组织实际行使行政职权而作出的行为。由于拥
有公共行政职权的行政组织在实际生活中可能从事民事活动，因此，
判断行政组织的行为是否行政行为，关键在于该组织是否实际行使了
行政职权，而是否行政职权的行使又必须从所处的法律关系性质、行
为的目的、行为的外在表现形式等多方面予以判断。例如，某街道办
事处派城市监察队员，佩戴执法标志，将拖欠房屋租金的个体户承租
的街道办事处享有所有权的房屋予以查封，禁止该个体户再行租用，
这一行为究竟是行政行为还是滥用民事权利的行为？从行为目的着
眼，街道办事处的查封行为是为民事利益而非公共行政管理目的。然
而，一则，街道办事处是派遣城市监察队员佩戴执法标志从事该行为，
在客观上给个体户以行使管理职权的印象；二则，街道办事处的查封
行为不是一般民事主体可以作出的，一般民事主体即便作出类似“查
封”的行径（如贴上封条），也不具有法律上的强制力；三则，街道
办事处在作出该行为时实际造成了街道办事处与个体户之间不对等
的法律关系。综合以上各因素的考虑，可以判断街道办事处的行为是
行政行为。
以上例子是从单位行为角度考察某个行为是否行政职权的实际
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行使结果，而在现实生活中，行政组织的某个行为可能是由单个行政
组织工作人员作出的，因此，在判断该行为是否行政行为时还必须从
职务行为和个人行为的区分角度予以考察。行政组织工作人员作出的
行为是否属于职务行为，也需要考虑时间、职责、上级命令、行为目
的等多种因素，即该行为是否在上班时间所作、是否在其职责范围之
内、是否在执行上级命令、以及是否具有公共行政管理的目的等。这
些因素不能单独成立，而需要结合个案予以具体的、综合的考量。一
般而言，对于工作人员所作行为进行判断，在理论上有客观说和主观
说两种。客观说主张以行为的外在表现形式作为判断标准，只要从行
为的外在表现上看具有利用职务的形式，该行为就属于职务行为；主
观说则认为应以行为人的主观意识为判断标准，如果行为人在主观上
有执行职务的意向，该行为就是职务行为。相比较两种学说，客观说
更易于把握、操作、可以证明，而且更有利于保护行政相对人的合法
权益，故而成为比较流行的通说。
（3）外部法律后果要件
即在此所界定的行政行为是指对外以实现某种法律后果为目的
的行为，由此排除行政组织的内部行为。在当前许多教材中，把行政
行为分类为内部行政行为和外部行政行为，显然此种分类并不以具有
外部法律后果作为构成“行政行为”的一个必需要件。但是，一方面，
在司法解释第1 条规定中 （“公民、法人或者其他组织对具有国家行
政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼
的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”），出现了“行政行为”概念，
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而行政诉讼法第12 条第 （三）项只是规定法院不审查“行政机关对
行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，并没有出现“内部行政行
为”（当然学理上一般以内部行政行为指称之），因此，从学理和法律
文本的一致性考虑，我们在此将行政行为界定为旨在实现外部法律后
果的行为。另一方面，在学理讨论“行政行为的成立要件”、“行政行
为的合法要件”、“行政行为的撤销、无效和废止”等范畴时，一般都
是在对外的行政行为这样一个隐含的前提下进行的，为保证讨论上逻
辑的一致性，将外部法律后果作为界定行政行为的一个要件，更为适
宜。
内部的业务指令或规则，多是指上级行政机关对其下级行政机
关、行政机关对其下属各个部门、下属公务员发布有关组织、活动、
公务员奖惩、任免等方面的指令或者规则，一般不具有外部法律后果。
尤其是在我国当前公务员制度之下，对公务员的奖惩、任免等决定被
认为是行政机关的内部行为，不受司法审查。在实践中，有些内部业
务指令是上级行政机关在下级行政机关请示基础上、以答复形式作出
的，若此答复仅涉及内部管理关系，自无疑议。然而，若答复的内容
涉及到对外部行政相对人法律上权利义务的配置或者确认，那么，此
答复就具有了外部效力。如果下级行政机关未根据答复、以下级行政
机关自身名义作出一个具体决定，答复本身的存在又实际影响到外部
行政相对人的合法权益，行政相对人可对此答复提出行政复议或者行
政诉讼。如果下级行政机关根据答复而作出对外发生法律后果的行
为，则行政相对人可以对该行为提起行政复议或者行政诉讼。
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二、行政行为的种类
对行政行为在学理上加以类型化处理，并不是纯学术性思考所
必需，而是与行政法制度实践必须予以解决的问题相关联。当然，出
于不同的目的、根据不同的标准，行政行为可以有多种分类方法，在
这里介绍几种重要的分类。
1．具体行政行为和抽象行政行为
具体行政行为和抽象行政行为之分，在我国行政法实践中具有
重要意义，因为根据当前的行政救济机制，行政相对人对具体行政行
为不服，可以依法直接提起行政复议或者行政诉讼，而对抽象行政行
为（包括国务院行政法规、部委规章、地方政府规章以及行政机关制
定的其他规范性文件），行政相对人只能在对具体行政行为提出复议
或者诉讼过程中，要求复议机关或者法院判断具体行政行为所依据的
抽象行政行为是否与上阶位的法律规范相冲突、相抵触，以对抽象行
政行为进行间接的监督。或者，通过向抽象行政行为作出机关的上级
行政机关或相应的代表机关反映情况，由这些有权机关进行直接的监
督。当然，从目前法制状况看，后一种监督方式尚未规则化，实效性
较弱。
根据司法解释第2 条规定，“具有普遍约束力的决定、命令，是
指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。”
可见，区分抽象行政行为和具体行政行为的标准有两个：其一，对象
是否特定；其二，是否可以反复适用。在通常情况下，具体行政行为
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（行政处罚、行政强制、行政许可、行政确认等）所指向的对象，即
行政相对人，都是明确的、特定的，抽象行政行为则是适用于不特定
多数人的、普遍性规则。而且，除了行政许可是对未来具有约束力的
以外，具体行政行为一般都是对已经发生的�
