行政法与行政诉讼法讲义-第8部分
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多数人的、普遍性规则。而且，除了行政许可是对未来具有约束力的
以外，具体行政行为一般都是对已经发生的事实适用一次。而抽象行
政行为作为普遍性规则，就如同法律一样，是对未来发生的事件不断
地反复适用的。
不过，在实践中，关于具体行政行为和抽象行政行为，仍然存
在一些区分上的困难。例如，某市政府颁发《全市节约用水规定》，
其中某条文规定用水量在千万吨以上的用水大户该年必须减少 10％
的用水量，其他用水量在千万吨以下的各用水户该年必须减少8％的
用水量，而所谓的用水大户只有两家。再如，某县城只有一家啤酒批
发商店，县政府为保护地方经济作出一个决定：凡本地啤酒批发商不
得经营外地啤酒，否则，处罚3 万元。在这两个事例中，市政府、县
政府的决定都运用了一个分类标准，“用水量在千万吨以上的”以及
“本地啤酒批发商”，单从用词上看，其针对的不是哪个特定的企业
或者批发商，而是符合该标准的一类企业或者批发商，对象是不特定
的。然而，其实际影响的又确实是两家用水大户和一家啤酒批发商店。
那么，市政府、县政府的决定究竟是具体行政行为呢还是抽象行政行
为？当然，若再从“反复适用”这一标准来分析之，市政府节约用水
规定只是适用于当年度，可以理解为只适用一次，而县政府的规定倒
是可以反复适用。由此，结论似乎是前者为具体行政行为，后者为抽
象行政行为。不过，前者和后者又有一个共同的特点，即都是对未来
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的一种要求。从这两个简单的事例中，我们可以发现，“对象是否推
定”、“是否可以反复适用”这两个标准尽管可以在大多数情况下区分
具体行政行为和抽象行政行为，但在复杂的现实生活中，它们仍然存
在捉襟见肘的地方。
2．授益行政行为和不利行政行为
授益行政行为和不利行政行为的区分，是学理上的而非法律文本
上的，即迄今为止并没有哪个法律文本明确写有“授益行政行为”或
者“不利行政行为”。这是和抽象行政行为、具体行政行为的区分所
不同之处。
学界一般认为：授益行政行为是指设定或确认权益、或者减免义
务的行为；不利行政行为是指设定或确认义务、或者限制、剥夺或拒
绝确认其权益的行为，又称负担行政行为。之所以如此区分，主要有
两个方面的考虑。其一，在比较宏观的层面上，我们藉此可以认识到
现代行政与行政相对人之间复杂的关系。换言之，现代行政对于行政
相对人而言，并不都是一种带来不利后果（如行政处罚、行政强制等）
的管理行为，在许多方面，还是会给行政相对人以有利后果（如行政
许可、行政奖励等）。其二，在具体制度建构层面上，对两种不同的
行为，行政法往往有不同的要求或者规则。大致上，对授益行政行为
和不利行政行为，行政法倾向于严格约束后者，而放宽对前者的要求。
然而，授益行政行为和不利行政行为的区分，在两个层面上又是
相对的。首先，对于同一个行政相对人，某个行为可能既是授益的又
是不利的。例如，行政相对人请求劳动部门发放法律规定的最高标准
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的工亡补助金，而劳动部门则按最低标准发放。就劳动部门已经发放
工亡补助金而言，其是授益的，但由于并未达到行政相对人所预期的
目标，故在行政相对人看来又是不利的。其次，现代社会关系非常复
杂，相互之间总有一些关联。行政主体作出的某个行政行为可能具有
涉及利害关系人或者第三人的效果。例如，甲乙两方打架，甲把乙打
伤，公安部门对甲处以罚款200 元，并责令甲赔偿乙医疗费用。这一
行为对甲显然是不利的，但对于乙而言则是授益的。
正是由于授益行政行为和不利行政行为存在上述的相对性，故在
具体制度建构上，也不能机械地以为行政法对授益行政行为的要求必
定比对不利行政行为的要求宽松，这需要根据具体情况加以判断。
3．作为行为和不作为行为
行政行为可以分为作为和不作为两类，作为是行政机关积极采取
某种行动的行为，不作为是行政机关消极地不采取任何行动的行为。
对于作为和不作为的划分，理论界存在争论。由于法律在规定行
政机关职责的时候，一般也同时规定行政机关履行法定职责的条件。
如果行政相对人请求行政机关履行法定职责，而行政机关认为法定条
件未满足，行政机关就可以拒绝履行。比如，行政相对人请求许可，
行政机关认为相对人不够发放许可的条件，以口头或者书面形式拒绝
颁发许可证。针对此行为，有人认为是不作为，而有人认为是作为，
即行政机关是以作为的形式、积极履行了法律规定的“不作为”义务
内容。
从司法解释第39 条的规定（“公民、法人或者其他组织申请行政
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机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60 日内不履行的，
公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受
理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限
另有规定的，从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求
行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，
起诉期间不受前款规定的限制。”）和第27 条第2 项关于原告负举证
责任的规定（“在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实”）
来看，目前在实务界基本上倾向于认定不作为是行政机关消极地不采
取任何行动的行为。因为，如果行政机关在接到行政相对人申请之后，
对行政相对人作出拒绝的决定，而行政相对人想就此提起诉讼的，那
么，行政相对人就必须在接到此决定以后的3 个月内或者单行法律法
规规定的其他期限内起诉，而不能适用司法解释第39 条的规定。而
且，在向法院起诉时以行政决定书证明行政行为的存在，就无需另外
证明提出申请的事实。
可见，从行政机关行动的方式和内容上看，“不作为”可能包括
两种：一是行政机关在形式上不采取任何行动，如不予理睬，既然在
形式上不采取任何行动，也就无任何内容可言；二是行政机关在形式
上采取某种行动，如决定拒不颁发许可证，但是在内容上表现的是“行
政机关不为某种行动”的意思表示，即向行政相对人表达“不为”的
意思。然而，基于对当前司法解释的观察，应该理解不作为就是第一
种情况。
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三、行政行为的成立
关于“行政行为的成立”这一范畴，以往都是作为学理讨论的术
语而存在，不过，《行政处罚法》、司法解释中出现了“不成立”术语，
故而使得我们必须关注“成立”和“不成立”作为法律术语的意义和
学理以往运用该术语的旨趣之不同。
1．实在法上的“不成立”
【法条】《行政处罚法》第41 条，“行政机关及其执法人员在作
出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向
当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人
的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权
利的除外。”
司法解释第57 条第3 项，“被诉具体行政行为依法不成立或者无
效的”，法院可以作出确认无效判决。甘文在解释此条时认为，不成
立的行为不仅仅限于无效的行为，还包括不成熟的行为，即行政机关
正在运作，尚未对外发生法律效力的行为。
【对法条的理解】
如果是“不成熟的行为”，法院可以进行司法审查吗？成熟原则
是美国法院确定某行为是否具有可审查性而运用的一个原则，如果法
院认定该行为不成熟，就会判决不予审查。根据我国司法解释第1条
第6 项，“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行
为”，不属于受案范围。既然法院不能审查不成熟行为，所以，司法
解释没有必要将“不成立”和“无效”并列使用。
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假设行政机关没有告知事实、理由和依据，或者不听取当事人陈
述、申辩，就作出一个行政处罚决定书。按照甘文对“不成立”的理
解，此时，该行政处罚决定当然不是不成熟行为，而是“违法”或者
“无效”的行政行为。
看来，立法者还是把“不成立”与“违法”、“无效”混用。
2．学理上的“行政行为成立”
【目的】
在学理上，讨论行政行为的成立，目的在于：第一，判断某个行
为是否已经成立，从而确定行政行为在法律上存在的起点；第二，就
具体行政行为而言，确定某个行为是否已经可以被提起诉讼，亦即确
定可以提起诉讼的时间。
【大致界定】
行政行为之成立：行政行为具备外部可以认知的形态，并正式对
外发生法律效力。
【成立要件】
（1）抽象行政行为的成立标志：签署公布。（告知）
（2）作为的具体行政行为的成立标志：
第一，最后决定正式作出
例如：《行政处罚法》规定的听证程序开始之前，行政机关往往
告知行政相对方行政机关将要作出的决定，这种拟制的决定并非最后
的。行政决定除即时作出的以外，一般都需要经历若干步骤后才会正
式作出，因此，需要判断在哪个环节结束之后，该决定成为最后的。
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第二，行政决定告知行政相对人
通过送达的方式完成：当面送达、留置送达、邮寄送达、公告送
达。成立的时间以告知到达并为相对人受领的时间为准。
（3）不作为的具体行政行为的成立标志
其一，有法定期限的，期限届满即成立；
其二，无法定期限的，60 日期满即成立；
其三，紧急情况的，即时成立。
四、行政行为的效力
1．公定力
【公定力的基本涵义】
行政行�
