中国书评 选集-第12部分

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释方式是更正确的、准确的。对于这种普适主义的学术倾向，由于其涉
及个人的基本信念，因此难以给予众口称是的论证式反驳（“道不同，
不相争”）。但它至少令我怀疑，并且据之获得的研究结果难以令人信
服。这种倾向实际否认了知识的地方性，而把地方性知识当成了西方产
生出来的某一种知识构架的一个注脚，是证实和填充这一理论构架的一
些材料。那么，什么是作者的发现呢，什么是作者的独特的理论贡献，
什么是中国经验？如果西方学者已经提供了普适的理论框架和命题，那
么我们又为什么要进行法律社会学的实证研究，只需把那种普适知识推
演运用到中国，不就行了吗？此外，即使承认在公民权利保护上西方比
我国现阶段要完善，也还必须警惕：西方学者所概括、描述的其权利保
护机制、权利发展模式也仅仅是这些学者的再现和重构，而不等于其权
利保护机制和权利发展模式自身。

本书的理论预设在轻一些的程度上也体现在高鸿钧和张志铭的文章
中。高鸿钧的论文论述了中国社会变革以来公民权利意识的发展。尽管
高文在许多地方实际上突破了权利进化性发展和社会发展必定导致权利
意识发展的理论预设，但就总体来说，高的解说在不少地方都不得不、
或者无意中迁就了这两个理论预设。例如，高已经意识到“不能简单地
根据诉讼率的高低来断言一个社会（中）人们权利意识的强弱”（页32），
并作了一番很有道理的辨析，但最终他还是将诉讼总量增加、上访数量
减少理解为公民权利意识增强（页32—36）。而我们完全可以解释说诉
讼增加是因为社会和政府在纠纷解决方式上作了新的制度性选择，而上
访数量的减少则可能表明上访这一纠纷解决渠道（行政渠道）不象以前
那样畅通了。作者因此把法学家的前见，把“诉讼”这个与权利或许关
系最紧密的现象当作权利意识的主要示标。类似的问题在其它文章中都
不少。例如，知识产权诉讼的增加，通常都被解说为权利意识的增强（页
28—29，351），但在没有其它扎实的证据和论说支持时，我们是否也可
以将之解说为权利意识或权利保护机制的削弱——如果我们把权利意识
和权利更佳保护理解为人们都不或更少侵犯他人的知识产权的话？

因此这也就提出了另一个问题，是否自1978　年以来，中国社会中的
权利保护、权利意识和权利保护机制在所有方面都增强了？这里所说的
增强不是看有多少宣传和立法，而是看人们是否比以前更加尊重他人的
“应得”。由于社会发展导致权利保护增强的理论预设，本书的许多作
者或多或少地都呈现出一种倾向：批判历史，赞美当代。我当然不反对
赞美当代；作为生活在这个时代的人，我自己也感受到中国人的权利保
护在中国正在向好的方向发展；但作为社会学家不应当让总体倾向掩盖
对具体问题的分析，为什么未能提出由于社会变迁当代中国公民的有些
权利保护或权利保护机制被削弱了（最明显的也许是犯罪率上升）的结


论？以知识产权为例。尽管知识产权这一概念在我国完全是近年才流行
起来的，但这决不意味在中国以前就完全没有这种权利的保护机制——
想一想中国社会中常说的“祖传秘方”、“宫廷秘方”等等就可以了。
也许在现代社会知识产权主要通过正式的法律来保护，但社会的习惯、
惯例和人们信念从来都是权利保护机制的重要组成部分。中国目前的假
冒产品如此之多，也许说明的是：由于社会变迁，非正式的、非国家的
权利保护机制受到削弱，或者先前的保护机制与市场经济体制不相适
应。我这番话并不是要争辩中国社会中知识产权保护机制一定是削弱
了，而仅仅是指出，1）作为法律社会学家，我们应当把视点扩大到法条
和诉讼之外，看到关于权利问题的社会保护和法律保护的变化、互动和
创新，察觉我们的社会所面临的公民权利保护的新问题和复杂性；2）学
者对现实的批判分析和他作为社会人支持中国改革开放的总政策应当区
分开来。

张志铭的文章，在我看来，也是一篇为过强的理论预设折磨得相当
痛苦的论文。这篇文章据说得到主编的好评。起初我很意外，但放在这
本书的总体构架中，我理解了这种评价。这是因为，张文叙述了中国社
会发展进程中的律师制度演进，而且提出律师制度“社会化”——同政
府相分离的问题——和律师自律的问题。这些研究分析是有意义的。但
评价标准不能是是否符合总体理论预设，而主要应考虑命题和材料呈现
出的结论（或现实）是否一致。张文一开始断言现代律师制度是民权（主
要是刑事被告的权利）保障机制之一种（页134），张接着认为七十年代
末中国恢复律师制度时的那种制度设计是不完善的，因为律师制度没有
“社会化”。［3］　张文必须例证的是：“社会化”的律师制度能有效维护
民权。如果张的命题成立，那么随着律师的社会化进程（在此暂且假定
其他因素不变），应当出现的律师更关注公民权利的趋势。而过去的十
几年里的发展趋势在经验上似乎是相反的。作者文中就说道，“律师的
刑事辩护数自1990　年以来逐年下跌，刑事案子请律师辩护难；许多律师
尽管不擅长非诉讼法律事务，一般也不愿接刑事案子和代理原告方的行
政诉讼案子”（页184），张还在论文的注中提到律师所作广告的情况（页
190）。而我们知道，这几年律师的“社会化”过程正在加速和普遍化。
为什么设计者的制度设计失败了？张文表明这不是或至少不完全是由于
律师制度没有社会化，也不仅仅是由于律师缺乏自律。因此，在我看来，
从张文的材料中可能得出的结论只是：理想化的律师制度不可能有效保
护公民权利，无论是当初设计者的理想模式，还是张自己的理想模式；
应当在社会中形成对律师制度的制约，使他们在追求个人利益之际可能
产生出维护公民权利的付产品。但由于强烈的理论预设和价值判断，作
者似乎忽视了自己的材料中已显露的这一点，而试图重建理想的制度模
式。［4］　

上述批评并不是批评作者有价值判断或有理论预设。众所周知，任
何研究都必然隐含了价值判断。重要的是不能让我们的理论前设控制了
我们对材料的选择和分析，要保持开放，而不能作命题作文。我们可以
以贺卫方的文章为证。贺文一开始就提出他自己是有价值取向的，并依
据他的阅读和理解提出了他衡量中国法官的四条标准，然后以报纸和访
谈材料进行比较显示出理想和现实的差距。尽管贺文的价值取向非常强


烈，但他没有力求符合那种权利“演进”的趋势，而是试图让材料说话。
因此，贺文的一些材料和分析实际上超越了贺的价值判断（其他文章中
也都有，但较少），显示出法官问题的复杂性和生动性（例如页240　关
于审判委员会的对话）。

二

必须指出，上述问题与这一研究项目的总体设计不足有关。这部著
作如主编所说，是要建立一个社会与权利发展的互动模式。这种设想显
然是汲取了前人法律社会学研究的经验，而试图有所创新。但问题是，
在先前国内没有其它类似的系统调查研究或系统资料的前提下，一次横
断面研究（这一研究从发起到书出版仅两年，没有什么跟踪或历时性研
究）所获得的材料能否符合设计者历时性研究的要求？由于不可能，因
此此书大多数作者的研究都不得不背离了主编所主张的互动模式；而另
一些作者，为满足历时性互动研究的要求，就不得不借助他们自己也认
为不那么可靠的文字材料或个人感受来构筑“权利演进模式”。后一类
如，夏勇本人的公民权利发展模式几乎完全没有使用这次调查的材料，
而主要依据作者本人的经验体会；张志铭更多使用了司法部和有关部门
关于律师问题的各种文件资料；高鸿钧为建立公民权利意识发展的参照
系，也只能利用一些难以定量分析或通约分析的材料。由于资料的不统
一，没有技术上的处理使之兼容，因此，不仅很难令人信服地获得互动
模式的研究结论，而且无法可靠地检验并校正作者的理论设题。

因此，这就提出法律社会学的研究方法问题。尽管追求的是法律社
会学研究，但这一研究在社会学方法上是很不够的。令人奇怪的是，其
中最差的恰恰是一位社会学家的论文（第二篇）。此文只是泛泛地谈到
关于权力和权利的一些现象，既无扎实的数据，无认真的访谈材料，也
没有需要验证的命题，文章几乎流于“侃”；甚至连基本的学术规范都
不能做到（仅指出一点，全文没有一个注）。关于女工权利保护一文（第
十篇）也缺乏针对女工劳动权保护问题的研究设计，似乎是附带地讨论
了女工劳动权利保护。主编的两篇论文都过于思辨，尽管也提到一些社
会学理论和社会学模式。其他某些论文也比较概念化，有的甚至还是有
很强的法条主义倾向。

比较好的、提供了新材料、隐含了新启发的论文是孟宪范等的关于
女童教育权保护的论文和贺卫方的法官研究。尤其是孟文后一部分，不
仅研究设计比较严格，而且结论也较有说服力；其中一些结论实际上对
本书的一些前提预设提出了挑战，具有理论意义。例如，调查材料显示
至少在教育问题上女童的权利意识比男童更为强烈，主动性更强（页
748，表12）；文盲父母比有大学以下（不包括大学）文化程度的父母对
子女的受教育权更为重视（页756—757）；教育权保护也许与经济发展
水平并不直接关联（页772—773）；政府权力不应当总是视为是伤害民
权的（这一预设在许多论文中都是作为自明之理而接受的），而可能是
保护促进民权（至少教育权）的（页772－773）；权利意识（自我利益
保护意识）也许不是法制教育和宣传的结果，而是在中国本土文化中就
存在的（例如女童的受教育权利意识，文盲父母对子女的受教育期望）


等等。当然，我并不认为孟文的结论就一定毫无疑问且具有普遍性，但
至少这些有材料支持的研究结论向我们的一些常识或假定提出了智识的
挑战，需要我们在深入研究的基础上给予回答。［5］　

其他不符合社会学研究要求的具体细节还很多。在问卷的设计上，
许多问题实际上并非只有一个原因，但问卷要求答卷人只能给予一个回
答（页781，A1、A2　和A3）；这不仅误导人，强加于人，更重要的是容
易强化研究者的前提预设，进而必定损害研究结果的可信性。在统计数
据的运用上也有不少问题。例如试图用横段面调查获得的材料来论证一
个线性发展的理论命题；又如所有的统计数据的差别都没有计算或没有
公布差别的显著性。这些似乎都是小问题，其实都是非常重要的基本要
求。不能满足这些要求，我们的结论就不可靠。

三

方法并不