f.a.哈耶克法律、立法与自由-第13部分
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第二；哈耶克“社会秩序规则二元观”表明；尽管人们没有充分的理由证明社会秩序的内部规则是自然的；即它们是恒久的事物秩序的一部分或者说它们是恒久地植根于恒定不变的人之本性之中的；但是人们却并不能由此推断说事实上指导人的行为规则必定是人刻意选择或设计的产物；也不能由此推断说人有能力甚或应当通过采用其所决定的任何规则去型构社会①。哈耶克所批判的这种庸俗化的“非此即彼”的推断谬误；一方面渊源于“自然”与“人为”二分法的谬误；而另一方面则产生于这样一种为人们在唯理主义支配下而视之为当然的谬误观点；即只有那些普遍真实或被实证的东西才能被认为是一客观的事实；而那种为一特定社会所具体拥有但却未经实证的东西则绝不能被认为是客观的事实；进而也不能予以承认②。据此；哈耶克提出了一个涉及到其哲学层面本体论的转换的核心论辩③；即凡是实证的东西虽在实证主义的理路中是客观的；然而未经实证的东西则未必不是“客观”的或真实的。哈耶克的这一论辩极为重要；因为它为我们质疑那种在本质上否定人之实践活动及其赖以为据的实践性知识或“默会”知识在社会演化和型构过程中的重大意义提供了知识论上的理据；同时也为我们进一步追问或探究社会制度安排的建构与如何尽我们所能去发挥那些我们尚无能力以文字的形式加以表达但切实支配我们行动的社会秩序规则的作用间的关系这个至关重要的问题提供了一个重要的认识路向。
①参见Hayek；Law；LegislationandLiberty：TheMirageofSocialJustice（II）；TheUniversityofChicagoPress；1976；pp。59…60。
②参见同上；p。60。哈耶克还指出；“那些型构社会秩序的观点和意见；以及由此而产生的社会秩序本身；都不依赖于任何人的决定；而且常常也不可能为任何具体意志行为所变更；在这个意义上讲；它们必须被认为是一种客观存在的事实”（同上；p。60）；而且那些并不是由人之设计所创制的而是人之行动形成的规则或模式；也因此是客观给定的；而“这意味着那些努力发现‘自然’（即非设计）给定的东西的人；要比那些坚持认为所有法律都是由人之刻意的意志所确定的人；更加趋近真相；进而也就更‘科学’”；见Hayek；StudiesinPhilosophy；PoliticsandEconomics；Routledge&KeganPaul；1967；p。103。
③关于哈耶克这一涉及到哲学本体论的转换；我曾经在“知与无知的知识观”一文中指出；“这种最终可以表述为从自生自发秩序只是由人与人之间的互动构成的命题向自生自发秩序毋宁是由此基础上的人与其外部世界的互动关系构成的命题的转换；还在更深的层面上表现出Fleetwood所尖锐指出的哈耶克社会理论在哲学本体论层面的根本转换；亦即从早期的以行动者观念构成社会世界的主观主义本体论向社会行为规则乃是客观存在的实体性本体论的转换（参见S。Fleetwood；HayeksPoliticalEconomy：Thesocio…economicsoforder；LondonandNewYork：Routledge；1995；pp。1…20。）。这是因为一旦哈耶克认识到了行动者能够在无知的状况下协调他们的行动并形成社会秩序；那么他实际上也就在更深的一个层面上预设了某种独立于行动者的知识但却切实影响或支配行动者之行动的社会行为规则亦即哈耶克所谓的‘一般性的抽象规则’的存在”；参见拙著：《自由与秩序》；江西教育出版社1998年版；第86页。
第三；哈耶克法律理论的阐发；并不旨在建构一种外部规则与内部规则间的二元对立关系；毋宁是旨在明确处理现代社会以外部规则对内部规则的侵扰或替代的问题；或者说是要在参与社会秩序的行动者所遵循的外部规则与内部规则之间设定一共存的边界；尽管这一边界在哈耶克的社会秩序规则的文化进化命题中不仅极难确定；而且也会在选择过程中发生变化。当然；这里的前提问题乃是如何和依凭何种标准划定行动者所遵循的社会秩序规则的性质的问题；因为要确定行动者所遵循的社会秩序规则之性质；本身还要求建构某种标准；而在哈耶克“社会秩序规则二元观”那里则是上文所述的以个人行动自由为旨归的抽象性、否定性和目的独立性标准。正是在这个限定的意义上讲；我个人以为；哈耶克“社会秩序规则二元观”的建构与其“规则”研究范式的相结合；不仅为我们认真思考内部秩序所遵循的内部规则如何分立于组织（包括政府）规则以及人们如何设定各种组织（包括政府）的权力范围及外部规则的适用范围等问题确立了一个极具助益的路径；而且也在更深刻的层面上为我们理解和解释长期困扰学人的“国家行动与自生自发秩序”这个理论问题开放出了某种可能性；因为他的理路明确要求我们在认识到惟有政府才可能将外部规则扩展适用于自生自发秩序的前提下；根据政府在自生自发秩序中行事时所遵循的具体规则之性质对政府行动做具体的分析和探究；而不能仅根据政府是否参与自生自发秩序之型构的行动本身来赞成或反对政府行动。
最后；我还是要指出；本文对哈耶克法律理论所做的讨论；一如本文的标题所示；只是一个导论性的或前提性的评注；实际上；哈耶克的法律理论极为宏大；所涉理论问题也相当繁复；当然不是本文在这里能够一一做出详尽阐释的；例如：哈耶克从“法典法”向“普通法”法治国①转换的过程和意义、哈耶克在法律有效性的问题上既反对唯理主义自然法又彻底批判法律实证主义②哈耶克法治原则的一般性究竟是“形式的”抑或是“实质的”等问题。无论如何；我相信不同的读者根据各自的立场和问题意识；一定能够在阅读哈耶克这部著作和理解他的法律理论的时候读出更多的意义。
①关于哈耶克的法治观问题；极为繁复；其间至少经历了从1960年《自由秩序原理》一书中所确立的形式原则和“法典法”法治观向此后所谓的形式与实质相结合的一般性原则和“普通法”法治观的转化过程；为此英国当代自由主义哲学家J。Gray称哈耶克的法治观为“普通法法治国”（amon…lawRechtsstaat）理论（请参见JohnGray；HayekonLiberty；Oxford；1984；p。69）；而关于哈耶克“普通法法治国”的观点；这里可以套用经济学家ArthurShenfield在哈耶克获得1974年诺贝尔经济学奖时对他的“法治观”所做的较为简明的讨论；他认为哈耶克的“法治观”阐发了四个基本命题：“第一；作为社会之经纬的种种制度源出于人之行动而非源出于人之设计；因此；尝试去设计社会的努力会致命伤害社会的健康发展。第二；在一个自由的社会中；法律基本上是被发现的而非被创制的；因此；法律通常来讲并不只是统治者的意志；而不论统治者是君王还是民主的多数。第三；法治不仅是自由社会的首要且根本的原则；而且也依赖于上述两个条件之上。第四；法治要求平等地对待所有的人；但是它却不仅不要求以人为的方式迫使人平等；而且认为这种人为平等的努力会摧毁法治”；见ArthurShenfield；“FricedrichA。Hayek：NobelPrizewinner”；inF。Machlup；ed。；EssaysonHayek；Routledge&KeganPaul；1977；p。176。
再者；需要指出的是；哈耶克法治观这一极为重要的转化；在部分上是由BrunoLeoni于1961年出版的批判哈耶克1955年开罗演讲中的法治观的FreedomandtheLaw一书（LosAngeles：NashPublishing；1961）促成的。就我对哈耶克论著的阅读和研究结果表明；哈耶克在1960年以后出版的所有论著中没有文字表明他是在Leoni这部著作的影响下改变其观点的；但是值得我们注意的是；在1962年4月4日致Leoni的信函中；哈耶克却明确指出；他不仅为Leoni《自由与法律》一书的出版感到高兴；而且该书也给予了他以新的观点；哈耶克在简略讨论了这些观点以后甚至指出；他希望在一本关于《法律、立法与自由》的“小书”（alittlepamphlet）中提出这些问题（参见HayektoLeoni；4April；1962；inHayekarchive；HooverInstitution；77…8和LeonitoHayek；8May；1963；inHayekarchive；HooverInstitution；77…9）。关于Leoni所撰的FreedomandtheLaw一书对哈耶克法治观点的影响；也请参见JohnGray；HayekonLiberty；Oxford；1984；p。68…69；T。G。Palmer；“FreedomandtheLaw：AmentonProfessorAranson'sArticle〃；HarvardJournalofLawandPublicPolicy；11（3）；summer；1988；p。716；n。121；JeremyShearmur；HayekandAfter：HayekianLiberalismasaResearchProgramme；London：Routledge；1996；pp。87…92。
②一般论者特别容易根据法律理论中的典型界分方式；因哈耶克的法律理论反对法律实证主义而将它归入自然法理论传统之中；这显然是在忽略了哈耶克对自然法理论所做的批判的情势下所达致的观点。为了说明这个问题；我在这里仅征引哈耶克本人的一段申明；“我们在这里所捍卫的法律的进化论研究进路；因此不仅与法律实证主义毫无勾连；而且也与唯理主义的自然法理论毫无关系。它不仅反对把法律解释为一超自然力量的建构；而且也反对把法律解释为任何人之心智的刻意建构。这种进路因此在任何意义上都不居于法律实证主义与大多数自然法理论之间；而是在一个维度上与任何一者都不相同；再者；这个维度还与自然法理论与法律实证主义彼此之不同的那个维度也不相同”（Hayek；Law；LegislationandLiberty：TheMirageofSocialJustice（II）；TheUniversityofChicagoPress；1976；p60）；此外；我们还需要指出的是；哈耶克甚至认为法律实证主义是一种“意识形态”；为此他在1976年的著作中专门开辟一节以“法律实证主义的意识形态”为题对这个问题做了详尽的讨论；请参见Hayek；Law；LegislationandLiberty：TheMirageofSocialJustice（II）；TheUniversityofChicagoPress；1976；pp。44…47；再者；哈耶克所批判的自然法实际上是指17世纪占据支配地位的“唯理主义自然法理论传统”；而非一般意义上的自然法；关于这个问题；也请参见本文注释。
第一卷 规则与秩序
我认为，把“法律、立法与自由”这个总标题所指称的庞大主题分成三卷来讨论会方便一些，而“规则与秩序”（RulesandOrder）便是其中的第一卷。按照本书“导论”中所勾勒的总体撰写规划，本书第二卷将讨论“社会正义的幻象”（TheMirageofSocialJustice），第三卷则探究“自由社会的政治秩序”（ThePoliticalOrderofaFreePeople）。由于第二卷和第三卷的草稿已经写成，所以我希望能够在不久的将来便杀青它们。如果有读者急于知道本卷论辩在后两卷中的展开过程，那么他在阅读本卷的同时也可以参阅我在构思本书的漫长岁月中所发表的一系列预备性研究论文，并从中获致某种提示。这些预备性研究论文，部分收录在我于1967年出版的《哲学、政治学和经济学的研究》（StudiesinPhiloso
