书屋2003-02-第27部分
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豕赜诩颖杜獬サ墓娑ǎ鹆巳嗣枪惴骸⒊志谩⒓ち业恼邸Ｔ谒痉ㄊ导校渤鱿至送耆喾吹睦斫庥胧视茫煌ㄔ憾韵嗤灾实陌讣酥镣环ㄔ憾酝辉桓妗⑿灾氏嗤牧礁霭讣龀隽送耆喾吹呐芯觥＠纾�1997年2月、1998年1月王海先后两次向天津市河北区法院起诉天津伊势丹商场销售无进网证的无绳电话机，要求“1＋1”赔偿，前一次王海大获全胜，后一次则兵败滑铁卢。司法实践在适用第四十九条上的混乱状况，令消费者迷惑不解，法律的尊严大打折扣。这种状况一直持续至今。王海们的日子越来越难过，打假英雄成了奸商们声讨的“刁民”，猫捉老鼠成了“老鼠打猫”。
最近，《上海市消费者权益保护条例（修订草案）》又准备将知假买假者排除在消费者之外，掀起轩然大波，引起社会强烈反对。据搜狐网网上调查（至2002年7月31日止），近百分之八十八以上的人反对这种做法。但是知名民法学家梁彗星先生则一如既往否定“知假买假”式的打假行为。此次，他又接受《南方周末》（2002年7月25日）的采访，向公众重述了他那一套与其私法学家身份极不相称的迷信公权的观念：如果购买商品不是“为了生活消费的需要”，那就不是《消法》保护的对象；判定是否为生活消费需要，要靠“经验法则”；打假是国家行政机关的职能和责任；建议设立“消费生活中心”等机构来保护消费者权益。
一、消费恐惧症
现时的每一个中国人无论是富有还是贫穷，不管是达官显贵还是布衣平民，几乎无一例外都染上了一种恐惧症——消费恐惧症。无论衣食住行，无论生活、工作、学习，人们无时无刻不担心会受到假冒伪劣的袭击。一位业内人士说：“中国的消费市场除了消费者支付的钞票不能是假的，其他的一切都可能有假。”有一幅广为流传的漫画《战斗的消费者》生动地描绘了消费者这种恐惧心态：画中一位战战兢兢上街购物者身背显微镜，手拿计算器，怀揣伪钞鉴别仪，腰挂弹簧秤。这是对处于恐惧中的消费者的真实写照。
假冒伪劣泛滥成灾，消费者的消费安全得不到保障，这不仅使消费者人身、财产权利倍受侵害，使消费者失去对社会、法律的信心，同时，还会严重制约中国国民经济的发展。一朝被蛇咬，十年怕草绳，何况中国的消费者频频被假冒伪劣猛“咬”。消费者因为害怕买到假冒伪劣商品，普遍不敢消费、害怕消费，导致需求不旺，市场过冷，经济疲软。近年来，国家通过降低利率、增发国债、提倡消费信贷等各项措施刺激消费，以图扩大内需，拉动经济增长，但是，效果并不理想：消费启而不动，经济拉而不长。今年，工业生产、投资、出口等各种宏观经济指标都出现了令人欣喜的好转，但消费需求增长却出现了令人意想不到的下降，居民消费价格指数出现了连续十一个月的走低趋势。经济学家只会从经济因素上去找原因，而从不考虑法律方面的因素。事实上，消费安全问题是需求不旺的一个根本原因，消费者有钱也不敢消费
，“人们的消费欲望基本上被对未来的不确定性所抵消了”〔1〕。众多知名品牌被假冒伪劣产品拖得奄奄一息，这亦影响了GDP的增长速度。
消费恐惧症的产生不仅是因为假冒伪劣的猖狂，而且是因为司法部门、市场监管部门对消费者权益保护不力。消费者权利的司法救济途径异常繁琐、漫长，使消费者不敢打官司；法学家多年呼吁的“小额诉讼法庭”始终不见下文；市场监管部门、甚至少数消费者保护机构和司法部门常常跟奸商坐到一条凳子上；用所谓“君子言义不言利”的旧伦理给王海们扣上“刁民”的帽子，以什么“防止国有资产流失”等诸如此类荒谬的理由刁难消费者。而这种现象反过来又助长了假冒伪劣行为。正如吴敬琏先生在分析股市混乱成因时一针见血指出的那样：司法部门和监管部门要负主要责任。
二、打假要靠谁
对于日盛一日的假冒伪劣行为，政府从未停止过打击：1978年即开始开展全国质量月活动，国家经济委员会为质量管理综合部门；1982年在国家经委下设质量管理局；从1985年发生特大“晋江假药案”开始，政府即开始了一轮又一轮的打假行动，2001年初开始的各部委联合开展“整顿市场经济秩序行动”即是一例。从设立计量局、标准局，到两局合并成一局，到质量技术监督局在省级以下政府独立出来，到质量技术监督局与工商行政管理部门分工负责打假等一系列改革措施看，政府的打假力度、打假决心不可谓不大，用心不可谓不细。朱基总理曾经提出要以铁腕来打假。可是，假冒伪劣似乎打不疼、打不死，反而越打越多。人们不禁对传统的打假方式产生了疑问：靠政府能不能真正消灭假冒伪劣现象？
打假要靠政府，不靠政府靠谁？这是旧体制下铁定的逻辑，从来没有人怀疑过。我国的法律从来是试图建立维持以国家为主体的一种社会经济秩序〔2〕。但是，活生生的现实告诉我们，在法治尚未健全的社会，靠政府打假是靠不住的，靠政府的行政强制力不可能彻底根除假冒伪劣。事实上，大规模的、专业化的、灾难性的假冒伪劣往往是在地方政府保护下形成的：大规模猖狂走私是在少数海关的保护下进行；大规模伪劣农药、种子往往是少数国家专营的农资公司销售出来的；明目张胆的造假、售假往往得到当地工商、质量技术监督部门的保护（王海发现的大连销售伪劣电缆电线的公司正是被质量技术监督部门授予“质量信得过单位”称号者。媒体报道的南京冠生园月饼质量问题就典型地反映，食品卫生监督部门不可能切实地维护消费者的权益）。在权力制衡机制匮乏的社会，政府公权力有被私人权利随意租用的倾向，政府打假很容易演变成假打、护假、帮假。打假机构及打假官员和假冒伪劣者之间没有直接的利益对抗，打假成果的多寡、打假结果的好坏对其个人利益、前途没有多大的影响，严格的执法行为不仅不会为自己带来利益，反而容易招致被打者的人身报复。相反，法律风险不很大的帮假、护假行为会给打假者带来可观的利益。因此，根据经济人逻辑，负行政执法职责的打假者总是面临着“逾越正义与道德界限的诱惑”。在缺乏权力制约的社会，政府打假是靠不住的，是不可能从根本上消灭假冒伪劣现象的。那么打假要靠谁呢？要靠消费者自己，只有消费者才不会被假冒伪劣者买通。
“靠消费者打假，谈何容易”，肯定会有人发出这样的质疑。的确，从效益成本考虑，消费者不会为“块八毛”的零星消费去投诉、去打官司，那是得不偿失的行为；更何况，司法诉讼程序非常繁琐，审限漫长，延期审结亦是家常便饭，再加上司法不公，惹不起还躲得起，消费者决不愿意为几十、几百元去费力劳神几月乃至几年；再次，出于“搭便车”心理，消费者往往希望别人出面来讨回公道，自己坐享其成。笔者在《通过诉讼推进民治》一文中提到，我们不可能要求每一个公民都能像杨剑昌、吕净一那样不畏强暴、不惜生命去追求法律的尊严，去维护正义〔3〕。所以，消费者打假由于不经济、不方便，拘泥于传统民法的填平规则，此种民治的方式是无法推广的。
依照经济法理论，我们可以运用政府公权对这种平等的民事交易关系进行必要的干预，通过制度创新，使消费者敢于、便于、乐于从事打假行动，维护自己的权利。事实上《消费者权益保护法》第四十九条也已经很好地解决了这个问题，“加倍赔偿”的规定使消费者打假可能有利可图，解决了民间执法的不经济问题。第四十九条造就了一支民间职业打假队伍，掀起了声势浩大、全民参与的打假维权运动，取得了远远超过“国家队”的成就（无论是从打假的广度和深度考虑，还是从推进公民的权利意识、推进法治化进程考虑）。没有王海，福建性病游医可能至今还神不知鬼不觉地在全国各大城市的大中小医院疯狂制造性病患者，掠夺钱财；没有王海，我们可能至今还不知道我们吃的木耳被溴化银加重处理过；没有王海，电信、铁路、医疗、教育等国家垄断经营的行业可能仍然“宰你没商量”，不会像今天这样“臭名昭著”、战战兢兢。曾何几时，王海所到之处，奸商们闻风丧胆，那真是让消费者舒心的日子。从来没有哪一条法律像《消法》第四十九条这样产生如此巨大的社会影响，形成这样庞大的民间执法力量，这样显著地提高公民的权利意识，这样广泛地揭露和有效抑制违法行为，推动社会进步。
可惜好景不长，不幸的是，民间打假遇到了阻力，王海在一些法院乃至消费者保护机构被认定为不是消费者，其知假买假行为不受《消法》第四十九条保护。一些奸商趁机踏上一只脚，指责王海动机不纯，是刁民。目前，消费维权运动处于低潮状态，假冒伪劣更加猖獗，有些假冒者竟然敢跳出来公然状告王海。连王海本人也发出哀叹：打假不能靠个人。只有消费者本人才是假冒行为的直接利益对抗者，只有通过广大消费者本人的力量，让消费者切实参与到打假执法队伍中来，才有可能对假冒伪劣形成致命的打击。
其实改变司法和王海的双重尴尬局面，并非难事，只需最高人民法院作一个司法解释，明文肯定“知假买假”适用《消法》第四十九条。有不少学者对这样解释的合理性、合法性，提出了众多的理由。绝大多数经济学家、法学家都支持王海打假，呼吁确认王海的消费者身份。不知有什么顾虑，对于保护作为弱者的消费者的权利，我们的司法机关却表现出令人不解的冷漠。
但更令人难以理解的是，私法学界巨擘梁彗星先生却十分迷信公权的力量，认为打假要靠政府，打假是某些专门行政机关的职责，对王海打假索赔持否定态度。他说：“对‘买假索赔’案适用《消法》第四十九条，是否对社会就一定有利？鼓励促成一批所谓‘打假专业户’和‘打假公司’形成一个既非生产也非销售的所谓‘打假行业’，借以取代广大消费者自己的维权行动，取代负责管理市场、维持市场秩序的国家专门机关的公职行为，其对于正在走向民主法治、建设社会主义市场经济法律体系的中国，究竟是福是祸，是很难预料的。相反，对‘买假索赔’案不适用《消法》第四十九条，促使有志于打假的公民把明察暗访了解到的经营者之违法行为向国家机关举报（对此应与物质奖励），由国家专门机关对有违法行为的经营者予以惩罚，肯定有利于建立健康有序的市场经济法律秩序。”〔4〕在梁先生的疑问和断语里蕴含着一种“政府无所不能、无所不为”的逻辑，俨然像计划经济时期一个计划官僚的语气：政府就是一切，你们要听政府的。如果一个公法学者持有这种论调，尚不难理解，而一个私法学者也如此信奉公权的作用，则令人难以理喻。粱先生作为私法学界的巨擘，应该非常清楚：法治社会建立在对政府的不信任之上，在我国这样一个权�
